庭审中，检察官如何适用非法证据排除规则/季美君
作者:法律资料网 时间:2024-05-03 11:34:25 浏览:8867
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新刑事诉讼法对非法证据排除规则作出了比较详细而明确的规定。新刑诉法第54条第1款规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”第2款规定:“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”
从理论上看，只要是采用非法方法收集的证据，都应该依法予以排除，但司法实践并非总是如此完美。新刑诉法第54条第2款规定非法证据不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据，可非法证据往往会以各种形式，合法地“钻进”起诉意见书、起诉决定书和判决书，冠冕堂皇地成为定案定罪的依据。就刑事案件而言，起诉意见和起诉决定固然重要，但庭审更像是案件的“总闸”，所有证据都会在法庭上“公开亮相”接受各方当事人的质证，只有在庭审环节经受住“考验”才能最后成为定案的证据，案件才能尘埃落定。所以，检察官如何在庭审环节应对和运用非法证据排除规则，对于确保刑事诉讼程序顺利进行、案件得到公正审理具有关键性的重要作用，应该引起大家的高度关注和重视。
首先要准确理解非法证据的概念。新刑诉法第48条规定的证据，包括物证，书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料、电子数据等八类，无论是哪一类证据，证据原本只是一种用于证明案件事实的材料，其本身并没有合法非法之分。非法合法之说，是就证据的收集方法而言，是基于收集方法的不同而对证据所作的一种人为划分。所谓非法证据，就其本质而言，指的是非法获取的证据。何谓“非法获取”?各国法律有不同的规定，比较典型的是《联合国禁止酷刑公约》的规定，其含义是以酷刑、残忍及其他不人道的方式取得的被告人或第三人的口供或情报。而我国刑诉法规定的“非法证据”，可以从实体标准和程序标准两方面来理解:从实体标准上看，非法证据包括非法的言词证据和非法的实物证据，即口供以及物证、书证，口供包括犯罪嫌疑人、被告人的供述和证人证言。除此之外，都不属于我国法律规定的非法证据;从程序标准上看，口供被认定为非法证据的，必须是在获取的方法上属于非法，而“非法”的程度又有轻有重，有一般的违法和严重的违法，一般违法获得的证据只能说是有瑕疵的证据，不应认定为非法证据而一律予以排除，只有那些严重违法获得的证据才属于非法证据，才应当予以排除。而书证、物证，只有在其获取的方法违反法律规定的程序，且严重影响司法公正而又不能补正或者作出合理解释的，才予以排除，这是一种有条件的排除。虽然这一规定与《联合国禁止酷刑公约》中的规定相比尚有不少差距，但从历史视角看，我国刑诉法正逐步接近国际标准，这是毋庸置疑的。
另外，实践中应特别注意对“刑讯逼供等非法方法”的准确把握和理解，具体可参照《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中有关刑讯逼供立案标准所列举的非法手段，即以殴打、捆绑、违法使用械具等恶劣手段逼取口供的，或者是以较长时间冻、饿、晒、烤等手段逼取口供，严重损害犯罪嫌疑人、被告人身体健康的行为。即所谓的“刑讯逼供等非法手段”中的“等”字，应理解为是与刑讯逼供这一手段程度相当的行为。
其次要细致部署庭审策略。从某种程度来说，公诉人在庭审前的准备工作充分与否将直接影响庭审的效果，甚至决定案件的胜败。因此，为了使案件在庭审时尽可能不出现意外，公诉人应当事先仔细审阅案件的全部事实证据，一旦发现有非法的言词证据或实物证据，应主动通过合适的程序予以排除。为了尽早发现非法证据，公诉人在审查起诉阶段还应充分聆听犯罪嫌疑人的辩解、耐心观看相关的全程录音录像，在确认不存在非法证据的情况下，再精心预设辩护方的辩解和质疑、谨慎部署公诉的技巧和策略等，尤其要特别注意案件中出现的细节问题和相关知识，这样才能在庭审时做到胸有成竹、知己知彼，沉着应战。
最后要积极调动相关证人。在英美法系的抗辩式诉讼模式下，庭审有如没有硝烟的战场，法庭辩论激烈精彩，交叉询问的成功与否对案件的胜负起着关键作用。我国的庭审虽没有英美国家那么激烈，但为了排除有罪证据中分量比较重的犯罪嫌疑人、被告人的口供，有时候被告人和律师也会施展各种手段。在法庭上公诉人不但自己要沉着冷静，不慌不忙，给人留下一个正直、可信的形象，而且要鼓励相关证人从容应对辩护方可能提出的种种刁钻问题;既要统筹兼顾事先协调好每一个证人证言的作用，又要随时调整应战策略，根据辩护方提出的有关非法证据排除的内容和理由，一一进行针锋相对、有理有据的应答和说理。但是，如果辩护方提供的线索或者证据，能够充分证明该证据确实属于非法证据或者不能排除存在以非法方法收集的可能性的，公诉人也应当坦然地接受被排除的结果。总之，公诉人在法庭上，应表现出胸有成竹、非常自信的神态，并尽可能自始至终地发挥积极主动性，如必要时提请人民法院通知有关的侦查人员或者其他人员出庭说明情况，或不能当庭举证时，可以建议法庭延期审理等。
这里，需要特别注意的是侦查人员出庭作证问题。庭审时，无论是依照哪种程序启动非法证据排除程序，作为控诉方的检察官都要承担证明证据收集合法性的责任，而作为辩护方，是不承担任何证明证据是非法收集的责任的，相反，他们只是有权利提供相关的线索或证据。当被告人出现当庭翻供时，如果是检察机关自身办理的职务犯罪案件，因整个讯问过程都采用了全程的同步录音录像，公诉人只要提供讯问笔录、现场播放原始的讯问过程录音录像，结果是否存在刑讯逼供也就一目了然。
如果是公安机关负责侦查的案件，在目前不少地区还没有全程同步录音录像的情况下，只能提请法院通知有关的侦查人员或者其他人员出庭说明情况。新刑诉法还进一步规定:经人民法院通知，有关人员应当出庭。但法律并没有对有关人员拒绝出庭作证规定什么相应的惩罚措施。因此，在需要侦查人员出庭作证的情形下，公诉人一定要事先做好侦查人员或相关人员的工作，除了动员劝说其出庭外，还要告诫其在法庭上切不可撒谎。因为侦查人员的诚信问题事关重大，从常理来分析，即便侦查人员在讯问时曾使用过刑讯逼供等非法方法获得口供，他当庭一般也是不愿承认的。这不仅会影响个案正义的实现，也会对整个司法的公信力产生极坏的影响。如果老百姓认为一个公职人员竟然当庭撒谎，长此以往，其后果将不堪设想。
当侦查人员在法庭上被人怀疑撒谎、其诚信受到极大损害时，公诉人应该怎么办?事实上，一个已起诉到法庭的刑事案件，其证据不可能只有犯罪嫌疑人、被告人的认罪口供，只要其他证据仍能环环相扣、互相印证，保证了结果的唯一可能性，即使经过法庭审理，口供被确认或者不能排除存在以非法方法收集情形而被排除的，公诉人仍可以取得庭审的成功，正如新刑诉法第53条中规定的:没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。
(作者单位:最高人民检察院检察理论研究所)
杭州市特定商品质量报验办法
浙江省杭州市人民政府
杭州市人民政府令
第８５号
《杭州市特定商品质量报验办法》已经市人民政府常务会议审议通过，现予发布，自发布之日起施行。
市长 王永明
一九九五年六月二十一日
杭州市特定商品质量报验办法
第一条 为加强商品质量监督管理，保障生产者、销售者和用户、消费者的合法权益，维护社会经济秩序，根据《中华人民共和国产品质量法》和其它有关法律、法规，结合本市的实际情况，制定本办法。
第二条 凡在杭州市行政区域内（包括市辖县、市）销售特定的商品，必须按本办法规定进行商品质量申报检验。
第三条 本办法规定应报验的商品，其生产者或者销售者有义务依照规定进行报验。
第四条 本办法由杭州市技术监督行政部门负责组织实施。
药品、食品卫生等行政管理部门应按有关法律、法规规定的职责权限实施。
第五条 凡涉及人体健康、人身、财产安全和质量问题多、群众意见大的少数商品以及可能导致严重后果的重要工农业用生产资料，实行售前报验。
报验商品的目录和报验周期，由杭州市技术监督行政部门按照本办法规定会同工商、经委、商业主管部门商定，报经杭州市人民政府同意后，定期或不定期公布。
第六条 凡列入报验目录的商品，其生产者或销售者必须到指定的部门办理报验手续。外地生产的列入报验目录的商品，由本市销售者办理报验手续。
第七条 下列商品在报验时，免予检验：
（一）已通过国家产品认证，且该认证在有效期内的。
（二）已经全国协作城市质量监督互认，且该互认在有效期内的。
（三）经技术监督部门计量认证和审查认可的市（地）级以上产品质量监督检验机构确认合格，且该合格证在有效期内的。
（四）进口商品持有国家规定部门出具的有效证件和口岸商检合格证的。
第八条 列入报验的商品，其生产者或销售者应当持《企业法人营业执照》、进货单据、产品标识和本办法第七条规定的免验证件等资料，到下列部门办理：
（一）商品在杭州市行政辖区内销售的，到杭州市技术监督行政部门办理报验手续。
（二）商品在县（市）辖区内销售的，到所在县（市）技术监督行政部门办理报验手续。
第九条 报验商品经审查符合免检条件的，由受理的技术监督行政部门发给《商品准予销售通知单》。对不符合免验条件的，由技术监督行政部门发给《报验商品检验通知单》，并指定经计量认证和审查认可的产品质量监督检验机构进行检验，检验合格的，由技术监督行政部门发给《商品准予销售通知单》；检验不合格的，由技术监督行政部门发出《禁止销售通知单》，并予以公布。
第十条 报验商品的检验依据和项目，由受理的技术监督行政部门依据标准及有关规定确定。
第十一条 商品检验机构应当按照规定的程序、检验方法和期限内组织抽样检验，检验人员在实施抽样检验时应当主动出示《报验商品检验通知单》和有关证件，受检单位应主动配合。检验机构应当出具真实、准确、公正的检验数据和检验结论。
第十二条 商品检验机构在接受商品检验后，应即进行检验，一般商品不超７天，较复杂商品不超过１５天。
第十三条 报验商品的生产者应向销售者提供《商品准予销售通知单》，销售者应凭《商品准予销售通知单》经营。
对检验不合格，但有使用价值的商品需降级、降等处理的，应经市、县（市）技术监督行政部门审批并监督下进行处理。
第十四条 受检单位对检验机构作出的检验结论有异议的，可以在接到检验报告之日起１０日内向上级技术监督行政部门申请复验。
第十五条 商品报验的样品费和检验费按以下规定处理：
（一）报验的商品没有合格证的，检验机构按省财政厅、物价局、标准计量局联合制定的市场商品质量监督检验收费标准向报验单位收取检验费；不能原样退还商品的，其样品检验损耗部分的费用由被检单位承担。
（二）报验的商品有合格证，经检验合格的，检验机构不得收取检验费；不能原样退还商品的，其样品检验损耗部分的费用由检验机构承担。
（三）报检的商品虽有合格证，但经检验不合格的，检验机构按省财政厅、物价局、标准计量局联合制订的市场商品质量监督检验收费标准的２倍向报验单位收取检验费，其样品按不合格商品处理。
第十六条 准销商品的生产者、销售者应对商品质量负责，在质量保证期内，非因用户、消费者使用或保管不当而出现质量问题的，应当负责修理、更换、退货；给用户、消费者造成损失的，应当承担产品质量责任。
第十七条 商品检验机构和检验人员由于在行使检验过程中过失，给生产者、销售者合法财产造成损害的，应依法承担赔偿责任。
第十八条 生产者、销售者弄虚作假，伪造证件资料，按有关法律法规严肃处理。
第十九条 凡列入报验的商品，未取得《商品准予销售通知单》的，不准销售。不按本办法规定报验或未取得《商品准予销售通知单》而销售的，由市、县（市）技术监督部门责令停止销售，并处以５０００元以下的罚款。
第二十条 当事人对处罚决定不服的，可依法向本级人民政府申请复议，或者直接向人民法院提起诉讼。逾期不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第二十一条 商品检验人员玩忽职守，徇私舞弊，违法乱纪，应追究其行政责任；触犯刑律的，由司法部门依法追究其刑事责任。
第二十二条 本办法由杭州人民政府法制局负责解释，具体应用中的业务问题由杭州市标准计量局负责解释。
第二十三条 本办法自发布之日起施行。
交通肇事罪岂能构成共犯！
——置疑最高人民法院司法解释之一
河南陕州律师事务所 河南省陕县司法局 曹红星
《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”然而笔者认为此条规定既违背了我国《刑法》总则规定的刑法原则，也与交通肇事罪的构成要件明显矛盾，现笔者发表管见，以期与同仁探讨，并欢迎批评指导。
一、交通肇事罪是典型的过失犯罪，因此不应当存在共同犯罪。
交通肇事罪，是指违反交通管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。从交通肇事罪的主观方面构成要件看，本罪主观方面表现为过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，这种过失是指行为人对自己的违章行为可能造成的后果而言。行为人在违反规章制度上有可能是明知的，如酒后开车、 超载、 超速等，但对自己的行为造成的后果应当预见而因疏忽大意没有预见，或者虽已预见但轻信能够避免，以致造成了严重后果。因此，从主观构成要件看，交通肇事罪是过失犯罪。我国刑法学研究理论中，甚至有学者将交通肇事罪称为过失犯罪之冕，即认为本罪为最典型的过失犯罪。
我国《刑法》第二十五条规定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”本条规定于《刑法》总则部分，因此可谓刑法“罪行法定原则”、“无罪推定原则”、“罪责刑相适应原则”等基本原则之外的又一项重要原则。而最高院的此条司法解释明显违背了该重要原则。
二、交通肇事罪系危害公共安全罪，该条所列情形不符合交通肇事罪的构成要件。
从交通肇事罪客观方面和侵犯的客体看，本罪的客观方面表现为在交通运输活动中，违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为；本罪侵犯的客体是交通运输的安全，交通运输与广大人民群众的生命财产安全紧密相连，一旦发生交通事故，就会危及不特定多数人的生命和财产安全。因此，其本质上是危害公共安全的犯罪。而在现实中，肇事者在违反交通管理法规，造成交通肇事之前，对自己的行为所要造成的损害是不明知的，即对自己的行为所要侵犯的对象——可能会危及哪些人的生命和财产安全是不确定的，即危及的是不特定的多数人的生命和财产安全，否则就构成了其他犯罪。但是，交通事故一旦发生，交通肇事罪一旦构成，所造成的损害后果就基本确定，即造成了哪些人以及哪些财产的损害就基本明了，所侵犯的对象就不再是不特定的，而是特定的。在此时，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，也就不应当构成交通肇事罪。
三、笔者关于该条所列情形的立法对策
无庸置疑，《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》颁布后，对于打击交通肇事犯罪，维护交通安全秩序和公民生命财产安全确实起到了十分重要的作用。但笔者认为我们不能为了惩治违法行为而实施违法行为，尤其是作为国家司法机关的最高人民法院更不该如此。对于该条规定所列情形，笔者认为，最高人民法院的该条规定也不能保证罪责刑相适应原则的贯彻。如果指使肇事人逃逸的单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人明知或者应当知道肇事人逃逸后，会导致被害人死亡的，就应当单独按照故意杀人罪定罪处罚。例如，在寒冷的冬夜，甲驾驶单位汽车在一条偏僻的乡间小道上撞上了乙，致乙昏迷，甲请示单位领导是否报案，该领导为了逃避承担赔偿责任指使甲逃离，致使被害人被冻死，对于该领导，就应当以故意杀人罪定罪处罚。如果单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人应当预料到而因没有预料到指使肇事人逃逸后，会导致被害人死亡的，或者已经预料到指使肇事人逃逸后，会导致被害人死亡的，但轻信能够避免的，应当单独按照过失致人死亡罪定罪处罚。例如前述案理，如果该交通事故发生于某国道上，该领导认为甲逃离后，乙会得到过往司机的救助，但偏巧没有人救助，乙因失血过多导致死亡，对该领导就应当单独按照过失致人死亡罪定罪处罚。但无论如何，不能按照交通肇事罪的共犯论处。
综上所述，笔者认为《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款之规定不妥，望今后在适用该司法解释时谨慎斟酌。如观点不当，欢迎批评指导。
（注：作者系河南陕州律师事务所律师，未经作者允许禁止转载，联系方式QQ：282254319，Email:sxsfjchx868@163.com,办公电话：0398-3836486）
