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巨额财产来源不明罪的法定刑分析

陈清浦
（中国政法大学研究生院　北京　１０００８８）


[摘要]对巨额财产来源不明罪的法定刑，学界与实务界多有责难，普遍认为该罪的法定刑设置偏低，，不仅有违罪刑相适应原则，也影响立法目的的实现。本文从刑法规范、立法价值、社会反映三个角度对该罪的法定刑进行了分析，作为对“偏低”论的一个回应。
[关键词]巨额财产来源不明罪 财产申报 立法价值

刑法第395条第1款规定：（巨额财产来源不明罪）处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。巨额财产来源不明罪的法定刑是学界讨论的热点问题之一，也是该罪在社会上争论不止的问题之一。许多学者指出，该罪的法定刑仅处五年以下有期徒刑失之过轻，应当加重惩罚力度，提高量刑幅度，并指出，该罪的法定刑偏低，已经成为该罪饱受诟病的主要原因，并将其置于尴尬处境。
一、学界的责难
对巨额财产来源不明罪法定刑的指责主要基于以下理由：
1、巨额财产来源不明罪与贪污、贿赂罪等同类犯罪相比，刑罚差距巨大，显示公平。巨额财产来源不明罪被刑法归类于贪贿类犯罪，其犯罪构成及社会危害性与贪污、贿赂罪有许多一致的地方，但刑罚区别很大。其他贪贿类犯罪的刑种丰富，量刑幅度较大，有的甚至可以处以无期徒刑或者死刑，但巨额财产来源不明罪最高却只能判处五年有期徒刑，显然有失公平。
2、对该罪的处罚没能实现立法本旨。刑法之所以设立巨额财产来源不明罪，就是为了解决实践中出现的“巨额财产”问题，使犯罪分子难逃法律的制裁。但是，十几年的司法实践表明，此法条的确定，不仅没能遏制“巨额财产”现象的出现，反而因该法条量刑的宽缓，使得大多数构成巨额财产来源不明罪的犯罪分子，实际并未真正承担所犯的巨额财产来源不明罪的刑罚处罚，却给其极可能是贪贿所得的财产找到了一个“法律承认的归宿”，没能实现惩戒、预防犯罪的目的，违背了立法本旨。[1]
3、巨额财产来源不明罪的法定刑与贪污、受贿罪的法定刑相比，明显偏低，悬殊太大。这种轻重过于悬殊的法定刑，在司法实践中会不可避免地引发两个问题：一是导致行为人避重就轻，拒不交待贪污、受贿等严重的犯罪行为，而乐得被定一个巨额财产来源不明罪；二是导致一些司法人员为包庇个别有权势的犯罪人，而故意不将贪污、受贿的犯罪追查到底，或者将贪污、受贿所得故意记在巨额财产来源不明罪的帐上，从而达到保护犯罪人的目的。由此可见，由于该罪的法定刑偏低，不但不能起到遏制腐败的作用，反而起到了保护腐败的作用。[3]
二、提出的完善措施
学界针对巨额财产来源不明罪法定刑存在的问题，提出很多具体的完善措施，归纳来看，主要有以下几种：
1、为避免该罪的法定刑带来的弊端，认为应适当提高本罪的法定刑。有人认为可设置为：“差额巨大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上有期徒刑。”[1]；也有人认为至少应当把最高法定刑提高到15年有期徒刑。[3]
2、有论者认为随着实践的深入，巨额财产来源不明罪的五年最高刑明显滞后，不能体现罪罚相当的原则，已不适应严厉惩治腐败的需要，不利于威慑日益严重的贪污腐败行为。由此，建议尽快刑法中关于该罪的规定，将来源不明的巨额财产划分为若干档次，分档量刑，数额特别巨大的处以死刑。[2]
3、主张将国家工作人员来源不明的巨额财产以贪污罪或者受贿罪论处。理由是：将巨额财产来源不明罪的法定刑提高到15年有期徒刑或者无期徒刑仍与贪污罪、受贿罪的法定刑相差悬殊，起不到罚当其罪的作用；推定为贪污罪或者贿赂罪避免了因人为原因将贪污、受贿降格为巨额财产来源不明罪，从而重罪轻判的情况；推定为贪污罪或者贿赂罪并不会冤枉行为人，不会造成轻罪重判，因为如果行为人的财产不是通过贪污、受贿所得，他完全可以讲清财产的真实来源，也就是说，主动权是在行为人自己的手中，是行为人自己选择的结果；将来源不明的财产推定为贪污、受贿在国外已存在立法例。[3]
三、巨额财产来源不明罪法定刑的规范分析
1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中对该罪的法定刑规定为：“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处没收其财产的差额部分。”1997年刑法修改时，将其改为：“处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”
这次修改，主要变动体现在两个地方，第一，对财产差额的部分不是采取“没收”的方式，即不再适用没收财产的附加刑，而是对其进行收缴。第二，原来可以“并处或者单处”附加刑，即有的情况下可以对被告人单处没收财产，而不再判处主刑，修改后，则只能适用主刑，相当于提高了刑罚幅度。
这样的修改是必要的。没收财产，作为一种附加刑，是指将被告人所有财产的一部或者全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。针对的对象是被告人所有的财产，即被告人个人享有所有权的合法财产，它不是犯罪所得，也没有用于犯罪活动，这些财产和犯罪并无任何牵连。之所以将其予以没收，是对行为人再犯资格从财产上一种限制或者剥夺，从而以达到制裁和预防的刑罚目的。
追缴违法所得，是刑罚以外的对被告人通过犯罪或者其他违法活动获取的财产一种收缴的处理方式。它所针对的对象，不是行为人合法所有的财产，而是通过犯罪或者其他违法活动获取的财产，与违法行为具有因果联系，理应予以收缴。刑法第64条对此有专门的规定。
在巨额财产来源不明罪中，行为人对差额巨大的财产不能说明真实来源，以非法所得论。既然以非法所得论，那么就不存在没收合法财产的问题。因此，对差额巨大财产的正确处理方式，应当予以收缴，而不是没收。
对该罪的法定刑中“财产的差额部分予以追缴”是否应当保留？有论者提出不应当保留。理由：一是追缴本身本身什么法定刑，在法条中在法定刑部分和五年以下有期徒刑或者拘役等法定刑并列写在一起，给人一种将追缴当作法定刑的错觉。综观我国刑法其他罪名，都没有在法条法定刑部分写进追缴违法所得、没收违禁品等法定刑以外的处理方法，二是给人一种没有必要的重复感。既然法律有明文规定应看作是违法所得，那么根据刑法第64条的规定予以追缴是必然的，还需要在法定刑部分再加以说明吗？是否有画蛇添足之嫌呢？[1]
我们认为，在现有规定下，对“财产的差额部分予以追缴”可以保留。首先应当明确，它并不是法定刑的组成部分，而是对犯罪所得的一种具体处理方式，在讨论的时候，不应当把它作为法定刑看待。在明确了没收财产等财产刑和追缴违法所得的界限后，不会给人“追缴”也是法定刑的错觉。
诚然，刑法第64条已经对违法所得作出了处理规定，对于分则中的各个罪名均应适用。但巨额财产来源不明罪和其他犯罪行为并不完全一样，其他犯罪所获得的财物，都是通过具体、明确的犯罪手段得到的，司法机关有充分的证据予以证明。而巨额财产来源不明罪中的“差额财产”和其他犯罪所得并不完全等同，它是“以非法所得论”。所谓“以……论”，意指将本不是某一事物的另一事物当作该事物来看待。对于差额财产，司法机关并没有充分证据证明就是通过犯罪手段得来的，将其作为非法所得看待，是司法机关推定的结果，推定虽然有盖然性作基础，但并不能排除合法性的可能。从这个意义上说，认定这部分财产属于非法所得，确实有点底气不足。法条保留这种规定，是针对这种“非法所得”与一般的非法所得之间的差别，而强调这种非法所得也应该予以追缴。可以说是犯罪构成要件的独特性，决定了这部分内容的保留。
另外还有一个问题值得讨论，在什么情况下应当追缴行为人的差额财产？有学者认为，只要有差额就应当追缴。不论如何处理案件，都应当对犯罪分子的财产的“差额部分”予以没收，决不能让犯罪分子在经济上占便宜。[1]也有论者认为，只有被告人的行为构成犯罪时才能追缴其财产的差额部分。[2]
对差额财产的追缴有一个前提，即这部分财产必须是违法所得。根据刑法第395条的规定，并不是所有的差额财产必然都是非法所得，差额财产以非法所得论是有条件的。只有差额巨大，司法机关才可以责令行为人说明来源，只有行为人没有说明真实来源，财产才以非法所得论。如果没有达到司法解释规定的30万元，司法机关就不能责令行为人说明，也就不存在非法所得问题，当然也不能追缴。当然，我们所讨论的追缴是专指的司法机关的追缴，并不是行政机关的处理措施。按照国务院《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》和1989年监察部《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定实施细则》的规定，低于2000元的差额部分连非法所得都算不上，更谈不上追缴问题。因此，只有达到差额巨大的标准后，司法机关才能对该部分财产予以追缴。
四、巨额财产来源不明罪法定刑的价值分析
巨额财产来源不明罪的法定刑是否偏低，这是对该罪争论较多的一个问题。巨额财产来源不明罪属于贪污贿赂罪，比起该类犯罪中的其他罪名，它的法定刑确实不算高，但这种法定刑对该罪来说是否是适宜的，才是我们真正所要关注的。我们认为，最高法定刑为五年有期徒刑对巨额财产来源不明罪来说是合适，并不是过低。
一种犯罪应该配之怎样的法定刑，所遵循的原则就是罪刑相适应原则，或者称为罪刑均衡原则。
罪刑相适应原则的理论基础主要有两种学说，一是报应主义，一是功利主义，这两种观点从各自的前提出发得出了罪刑相适应的结论，但内容却相差甚远。报应主义认为，刑罚是对犯罪的一种回报，因此，刑罚的质和量完全以犯罪为转移，即犯罪对社会所造成的损害应当成为刑罚的尺度。功利主义又可分为规范功利主义和行为功利主义，无论规范功利主义还是行为功利主义他们都强调对犯罪的社会预防，规范功利主义注重刑罚的一般预防效果，行为功利主义注重个别预防效果。报应和功利都有合理性的一面，只强调某一方面，显然有失偏颇。
我国刑法中的罪刑均衡原则，又称为罪责刑相适应原则，即在犯罪与刑罚之间增加了刑事责任的因素，作为连接犯罪与刑罚的中介。虽然学界对刑事责任的认识不同，对犯罪的本质认识不同[1]，但对罪刑相适应原则（罪刑相当原则、罪刑均衡原则、罪责刑相适应原则）的内容理解是趋于一致的，即不仅包含了报应（对犯罪人的惩罚），而且也包含功利（预防）；既要坚持罪刑相当，又要注重行为人的人身危险性坚持刑罚个别化。应受惩罚的行为，而惩罚的是行为人，[2]所以，一个被犯罪化的行为所受到的刑罚，应当与行为对社会造成的危害程度以及行为人的人身危险性程度相适应，具体而言，立法过程中，在确定某一犯罪行为的法定刑时，要和行为的普遍社会危害性以及该行为所反映出来的普遍的人身危险性相适应，选择适当的刑种和刑期幅度；司法过程中，在对实施某一犯罪行为的行为人确定刑罚时，要以该行为具体的社会危害性和行为人具体的人身危险性相适应，选择适当的刑种和刑期。
按照此原则，巨额财产来源不明罪的法定刑应当设置到何种尺度是合适的呢？从该罪的犯罪构成上看，巨额财产来源不明罪是一种推定的犯罪，行为的社会危害性和行为人的人身危险性是建立在盖然性基础之上的，本身就包含了冤枉无辜的可能。“宁要放过一千（犯罪人）也不冤枉一个（无辜者）”和“宁肯冤枉一个（无辜者）不能放过一千（犯罪人）”二者权衡，立法者选择了后者（立法者相当功利色彩的价值立场也折射出我们这个社会的特征）。也许会有人说，这种冤枉无辜可能性是国家为制止犯罪所必然要付出的代价。我们认为，国家的代价可以体现在司法领域，对任何一个犯罪行为的追究，都有可能冤及无辜的危险；但在立法领域，公平应当是首要的价值选择，我们不能以牺牲一个无辜者的个人自由为成本，来换取社会的秩序，特别是在大力倡导保护公民个人人权的时代，刑事法的第一要义是保护人权，然后才是制止犯罪，刑法首先是权利法，其次才是犯罪法。据此，巨额财产来源不明的行为在犯罪化时，已经包含了立法者对此行为的相当严厉的态度，在选择法定刑时，理应以较低的法定刑予以平衡和补救，否则，就可能付出更大、更多的无辜者的自由作为成本。因此，确定最高法定刑为五年有期徒刑对巨额财产来源不明罪来说是合适的，并不是过低。
五、巨额财产来源不明罪法定刑的社会分析
实务界和学界对该罪的法定刑讨论比较热烈，社会舆论和一些学者们反映该罪的法定刑过低，对该罪立法现状不满的呼声也随着反腐败的深入而高涨，称该罪为贪官们的“避风港”。如何看待这种现象？我们认为，巨额财产来源不明罪和贪污罪、受贿罪存在本质的差异，在犯罪构成上有着质与量的不同，它不符合贪污罪、受贿罪的犯罪构成，却期待以惩治贪污、受贿的法定刑来惩罚，显然不合适。要大幅度提高该罪法定刑，甚至认为要适用死刑的措施，一定程度上是人们（包括某些刑法学者和司法机关的工作人员）重刑主义的反映，作为刑法学人，理应对此现象保持一定的警醒。
社会上人们不满的呼声，从另一方面也体现了民众对反腐败的要求。这种不满与其说是对巨额财产来源不明罪一罪的非议，不如说是对整个反腐机制的责难，这不是巨额财产来源不明罪一个法条能够解决的问题，需要对整个反腐败机制进行较大改革，以满足社会的要求。当然，作为反腐败机制中重要内容的巨额财产来源不明罪来说，也应该寻求一个更为合理、更为科学的途径和方式以实现改正的正义。



黑龙江省黑河市人民政府


黑市政字〔2004〕4号


黑河市人民政府关于贯彻实施《中华人民共和国行政许可法》的意见


《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）将于2004年7月1日起正式施行。这部法律是继国家《赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》之后又一部规范政府行为的重要法律。为贯彻实施好这部法律，深化行政审批制度改革，进一步转变政府职能，推进行政管理体制改革，从源头上预防和治理腐败，保障和监督行政机关有效实施行政管理，提高依法行政水平，根据《国务院关于贯彻实施〈中华人民共和国行政许可法〉的通知》（国发〔2003〕23号）精神，提出以下贯彻实施意见。
一、广泛深入地宣传学习《行政许可法》。《行政许可法》是进一步规范政府审批行为的法律，各级行政机关和行政执法人员都要熟练地掌握《行政许可法》。《行政许可法》所确定的行政许可设定制度、相对集中行政许可权制度、行政许可的统一办理制度、行政许可实施程序制度、行政监督机关对许可机关和被行政许可人的监督检查制度、实施行政许可的责任制度等，都是对现行行政许可制度的规范和重大改革，对我市进一步转变政府职能、改革行政管理方式和推进依法行政，创造良好的发展环境，都将产生重大而深远影响。全市各级政府及政府各部门都要对学习、宣传、贯彻《行政许可法》做出具体的安排部署，狠抓落实。全市各级行政机关工作人员特别是领导干部、执法人员，要从实践“三个代表”重要思想的高度，采取班子集中学习、个人自学、参加培训班等多种形式，认真学习《行政许可法》内容，准确理解和熟练掌握《行政许可法》的规定，切实增强贯彻实施《行政许可法》的自觉性。市政府法制部门要协助、配合省政府法制部门，抓好市、县政府主要领导和主管法制工作的领导《行政许可法》学习培训以及在行政机关开展《行政许可法》相关内容知识竞赛等活动，办好全市各乡（镇）政府主要领导和主管法制工作领导、市政府执法部门领导和执法人员《行政许可法》培训班。要广泛深入宣传《行政许可法》，全市各级政府主管法制工作的领导以及法制部门要在报刊上刊发文章，宣传、介绍《行政许可法》设立的各种制度和有关规定。报社、电台、电视台及各地新闻单位、新闻媒体要积极主动采取群众喜闻乐见的形式，广泛宣传《行政许可法》的有关内容。全市各级政府法制、城管等部门，要在城镇的主要街道和繁华地带，采取悬挂宣传标语、过街红、永久性广告牌等办法宣传《行政许可法》。通过广泛深入地学习宣传，使全市广大群众了解《行政许可法》，使各级行政领导和行政执法人员熟练掌握《行政许可法》。
二、抓紧做好有关行政许可规定和行政许可实施机关的清理工作。根据《行政许可法》的规定，现行不少有关行政许可的规定都要依照《行政许可法》予以修改或者废止。这方面从2001年以来，我市通过清理规范性文件、开展行政审批制度改革，已取得一定成效。全市各级行政执法部门要在此基础上，依据《行政许可法》的规定，遵照省里的安排部署和有关精神，针对全市实际，进一步搞好有关行政许可项目的清理工作。市、县两级政府法制部门要认真负责，做好指导、综合、协调等有关工作。清理工作要在2004年7月1日前全部完成，并向社会公布清理结果。如有遗漏，自《行政许可法》实施之日起一律停止。要依法清理行政许可的实施机关。根据《行政许可法》的规定，行政许可原则上只能由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施；法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定授权范围内，以自己的名义实施；行政机关在其法定职权范围内依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施。全市各级政府及政府各部门要严格依照《行政许可法》的规定，抓紧清理现行各类实施行政许可的机构。凡是行政机关内设机构以自己名义实施行政许可的，或者法律、法规以外的其他规范性文件授权组织实施行政许可的，或者没有法律、法规、规章依据行政机关自行委托实施行政许可的，都要予以纠正。对清理后确定保留的行政许可实施机关或者组织的名单应当向社会公布。《行政许可法》规定的实施行政许可的主体制度和程序制度，其中许多是对现行行政许可制度的重大改革和创新。全市各级政府和政府各部门都要严格执行这些制度，并结合实际，改革行政管理方式，提高办事效率；认真执行有关通过招标、拍卖等公平竞争方式做出行政许可决定的规定，能够招标、拍卖的，都要进行招标、拍卖。
三、加强对实施行政许可的监督检查。《行政许可法》强化了对行政机关实施行政许可的监督制度，并对行政机关及其工作人员实施行政许可、监督检查及其责任做了明确规定。依据《行政许可法》的规定和省里的有关精神，市、县两级政府及其法制部门要切实加强对实施行政许可项目的监督检查。要把是否依法受理行政许可申请、是否依法审查并做出行政许可决定、是否依法收取费用、是否依法履行监督职责等情况作为重点内容进行检查，发现违法实施行政许可的，要坚决予以纠正；应当追究法律责任的，要依法严肃追究有关责任人的法律责任。
四、保障实施行政许可正常工作。根据《行政许可法》的规定，行政机关实施行政许可所需经费应列入本级行政机关预算。本级财政部门要给予经费保障，防止将行政机关的预算经费与实施行政许可收取费用挂钩。坚决杜绝出现行政机关通过实施行政许可违法收取费用以解决办公经费、人员福利等问题。行政机关实施行政许可违法收取费用，或者不执行“收支两条线”规定，截留、挪用、私分或者变相私分实施行政许可收取的费用的，要依法严肃处理，要追究直接责任人和负责人的责任。
五、抓住贯彻实施《行政许可法》的契机，加强政府法制建设。贯彻实施《行政许可法》，为我市全面加强法制建设提供了重要契机。抓住这一契机，全市各级政府要按照党的十六大提出的“加强对执法活动的监督，推进依法行政”的要求，提高对做好新时期法制工作重要性的认识，把加强政府法制建设、全面推进依法行政摆到政府工作的重要日程，经常研究执法工作和执法监督工作，切实解决法制建设中出现的问题，努力提高依法行政的能力和水平。要把建设高效、廉洁的行政执法队伍作为提高依法行政水平的重要工作来抓，切实抓出成效。通过采取加强法制教育、职业教育、规范工作程序、完善责任制等各种有效措施，提高执法人员素质，增强执法人员工作责任和依法行政的自觉性，全面提高执法水平。要加强对执法活动的监督工作，市、县两级政府要采取切实有效的措施，解决法制部门在机构、人员、经费方面的困难，使其充分发挥协助本级政府办理法制事项的参谋、助手作用。这方面，市政府已为市法制办陆续解决人员、经费不足等问题。县（市）区政府也要结合本地实际，为本级法制部门解决相关方面的问题，切实强化法制工作力量，为全市上下开展法制工作提供坚强有力的组织保障。市、县两级政府法制部门也要加强自身建设，提高自身素质，积极履行好政府和领导在依法行政方面的法律顾问职责，开拓进取，扎实工作，推动工作不断取得新成效。


二○○四年二月十日