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判例的引入——“救人索酬案”引出的法律思考
钟海华　王小华

　　去年，浙江衢县法院的一纸判决在全国引起了轰动。此判决之以引人瞩目是因为它确立一个法律原则：“见义勇为者有权获得报酬”。
　　1998年7月23日夜，衢州地区突降暴雨，位于该市的常山县山洪暴发，五里乡象湖村的两条驳船同时被洪水卷走，当船冲至下游衢县航埠镇枧头村江边时，船上的樊小俊、樊俊、郑志祥3位民工高声呼救，惊醒了该村看护机动船的严雨土、翁建新两村民。他俩先后四次冒着生命危险靠近遇险船只，终于在滔滔江水中将樊小俊等人救上岸。严雨土、翁建新觉得在洪水中冒险救人，应该取得报酬，于是应把救起的那条船扣了下来，提出需付报酬3000元。双方交涉无果，于今年4月，严、翁俩人一纸诉状告到法院，要求被救者支付报酬2000元。前不久，衢县法院对“救人索酬案”作出一审判决，由三被告向二位救人勇士支付施救费1335元，宣判后双方均服判。
　　“救人索酬案”从受理到判决引起了社会极大反响。中央、省、市三级电视台作了跟踪报道。我国著名民法学家梁慧星教授对此案的判决给予了很高的评价，他在接受《检察时报》记者采访时说：“法院的这一判决无论对法学还是对现实生活都有很大的意义。其一，它创设了一个规则，即在特殊危险的情况下，救助他人的人有权从获得帮助人(受益人)处得到报酬，受益人也有义务向救助者支付报酬。这一判决弥补了现行法律的不足。我想，在适当的时候，立法者或许会考虑将其立法。其二，这一判决对社会有利，在一定程度上这个规则会鼓励人们主动去帮助在困境的人”。1
　　“见义勇为者有权向被救助者索要报酬”。这一判决结果无疑与中国的传统道德精神是相悖的，然而，这一判决却是符合市场经济法精神的。当人们对本判决的两个亮点，即传统道德规范与现实社会的冲突发表各种见解和判决本身所创立的民事法律制度津津乐道时，我们认为，本案实际上还触及到一些我国法律制度中的深层次问题。这些问题对于未来我国审判制度的发展，尤其是法官素养的培养和提高具有特殊意义。因此，对这些问题展开讨论就十分必要。“判例引入”，便是其中值得讨论的论题之一。
　　当今世界主流的法律体系为普通法系和大陆法系。前者以英国和美国为代表，后者以德国为代表，两大法系，风格迥异，它们分别以其鲜明的个性和突出的技术优势形成了当今世界的两种主要法律流派。对待判例，两大法系采取了不同的态度，形成了不同的特点。普通法系又称英美法系，是以英国中世纪至资本主义时期的法律为传统的一些国家和地区法律的总称。在英美法中，法官作出的判例是正式的法律源渊，法官可以应时、应事以判决的方式创制法律。大陆法系又称法典法系，它是指以古罗马法为基础，以1804年的《拿破仑民法典》为传统而产生和发展起来的国家和地区法律的总称。大陆法系具有崇尚法典的传统，不认为判例具有法律属性，成文法(制定法)是正式的法渊。
　　无论是制定法还是判例法都是有缺陷的，美国杰出的现实主义法学家弗兰克说，在很大程度上，法律过去是、现在是、将来永远是模糊和多样化的，法律处理的是人类关系最复杂的方面，它面临的是整个令人迷惑、变化不定的社会关系，在我们这个万花筒般的时代，更是如此。即使在相对静止的社会里，人们也未曾能够制定出一整套包罗万象，解决未来可能出现的所有争端的规则。2这就是说，法律每天面临的社会关系是极其复杂的，而法律语言本身又是模糊的，具有不确定性(这在制定法上表现尤为突出)，加之人的认识的局限性，就必然会产生法律与现实的错位，因此出现法律的漏洞也在所难免。至于法律漏洞存在的原因，学者有不同的见解。德国利益法学创始人赫克认为，其一，因为立法者观察能力有限，不可能预见将来的一切问题；其二，因为立法表现手段有限，即使预见将来一切问题，也不可能在立法上完全表现。台湾著名学者王泽鉴先生认为，法律漏洞之存在，一是出于立法者的认识或意思，即立法者对于某项问题，认为当时不宜即为规定，应让诸判例学说加以解决。凡曾参加立法工作之人，对此皆能知之。二是出于立法时之疏忽。另一台湾著名学者黄茂荣先生也认为，原因之一是立法者思虑不周，根本未考虑到或虽考虑到，但不周翔；原因之二是情事发生变更；原因之三是立法者自觉其对拟予规范案型了解不够，而不加规范。3由此可见，法律如同任何社会存在一样都是有局限性的，这种局限性亦或漏洞的出现也是难免的，而其中的主要原因则产生在立法者身上，这种因立法者预料不周或根本未预料到以及虽预料到进行立法，但又因事过境迁而造成的漏洞在成文法国家是很容易找到的，对漏洞的补阙，无论是立法者还是法学家，甚至法官都作出了不同的回答。其中，对成文法因其固有属性暴露出的滞后、不确定性等缺漏，法官们提供的答案就是：通过对案件的判决创制法律规则，这就是判例法。
　　判例一词，通常在两种含义上使用：判例和判例法。在英文中有Case和Precedent两个词。Case作判例讲时主要指对整个案情的叙述和报告，侧重于法官对法律问题的阐述：Precedent作判例时主要指先例，是在法律渊源的意义上对以后相同或类似案件具有约束力的判决。布莱克法律词典这样解释：“一项已经判决的案件或法院的判决，它被认为是为一个后来发生的相同或类似的案件，或者相似的法律问题，提供了一个范例或权威性的法律依据。法院试图按照在先前的案件中确立的原则进行审判。这些事实或者法律原则方面与已在审理的案件相近似的案件称为先例。法院首次为一个特殊类型的案件所确立的，并且后来在处理相似的案件时供参考的法律原则”。先例的识别、适用规则、判例等的汇编、出版、援引制度，以及相关的法院审级、管辖制度等构成先例制度(PrecedentSystem)，也称为判例制度(CaseSystem)。4
　　判例法中有一个基本的规则就是“遵循先例”。法官在审理案件时，要从以前类似案件的判决中推论出适用于当前案件的一般原则，并据此判决案件。因此，法官不仅适用法而且还在创造法，亦即通常所说的“法官造法”。对于法官造法在英美法这是一个重要的法律制度，但成文法国家对此却作出了否定的回答。他们认为，法律是一个完备的规则实体，源远流长，除非立法机关根据制定法加以改变，它永远不变。立法机关有权改变法律，而法官只能适用法律，在司法判决作出之前，有关法律已经存在，这使人回想起在古希腊城邦时期，西方最初从哲学角度思考人类社会的统治方式时碰到的棘手问题：人治，抑或法治。柏位图早期崇尚人治，理由之一就是认为，法律难以包罗万象，于是乎，让哲学王治国，以变应变，胜于法治。然而，凡间并没有圣人般的哲学王，即使柏拉图自以为是这般圣人，结果也难以成为统治者，柏拉图后期描述的法治蓝图，核心是制定无所不包的法典。但是，这种法治仍是“乌拉邦”。企图以一种完备无缺，因而一成不变的法典来规范复杂多变的人类行为，确实可称为“法律的幻想”。5
　　那么在目前法律不完备，而且立法质量一时不能迅速提高，有些领域无法可依的情况下，法院包括法官应当怎样审理案件，如何适应改革开放的各种情况，同时实现司法公正?其实就是法律体系完备了，也会存在由于这样那样的法律漏洞，使得法官“无法可依”。6既然柏拉图制定无所不包的法典都是法治的“乌托邦”，是“法律的幻想”，更何况中国又有着几千年的人治文化背景，在近现代又深受大陆法系传统的影响，属于成文法，而且法治之路才迈出不久，构建社会主义市场经济法律体系的宏伟工程也仅仅在实施之中，因此，英美法的“先例制度”就很值得我们学习和借鉴，因为“判例可补立法之阙”，这已经是不争的事实。
　　其实，我们的先人对此也早已有所认识。战国时期的思想大师荀况就明确提出了“类”这个重要的法学概念。他指出，由于社会现象十分复杂，法令不能包容一切，所以还必须以“类”(即案例类推)作为“法数”的补充：“有法者以法行，无法者以类举，听之尽也”。精通“法义”，严守“法数”，以“类”补充，有了这三个方面，执行法令才能运用自如。荀况的“类”，相当于今天的判例，把判例或者类推定罪与法理、法律相提并论，首见于荀况。“有法以法行，无法以类举”，后来成为贯穿整个封建司法的审判原则。7
　　虽然，在现代中国法官的一切审判活动均是依照法律进行的，判例在审判活动中的作用是微不足道的，它没有象英美法一样被赋予法律约束力，但人们对判例的关注和兴趣却与日俱增。最高人民法院《人民法院五年改革纲要》第14条就明确规定：“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”这说明中国固守制定法的传统习惯正在松动。
　　中国要走法治之路，要成功地建设社会主义法治国家，就必须借鉴他人已为实践所证明的经验和做法，在中国的法治道路上，逐步引入判例制度。这便是我们所得出的结论。
　　(作者单位：浙江省衢州市广播电视大学
　　浙江衢州市中级人民法院)
　　
　　
　　注：
　　1《南方周末》，1999年10月22日第13版。
　　2张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1993年版，第320页。
　　3梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第250页。
　　4何慧新：《建立我国刑事判例制度的初步构想》，《判例与研究》，1999年第1期，第11—12页。
　　5张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1993年版，第335页。
　　6张琪：《通过法律推理实现司法公正》，《法学研究》，1999年第5期，第24页。
　　7杨鹤皋、段秋关主编：《中国法律思想史》，北京大学出版社1988年版，第89页。






　


　　　　　　　　　　　浅析我国危险驾驶罪的刑法完善
　　　　　　　　　　　　　　　　—以4.22上海吸毒驾驶为视角

　　内容摘要：

　　危险驾驶罪是《刑法修正案（八）》规定的罪名，孙伟铭以危险方法危害公共交通安全案件和胡斌交通肇事案件的热潮渐渐退去，但是上海4.22毒驾特大交通事故的发生，使我国危险驾驶罪进入了一个反思阶段。与拥有先进立法经验的日本、英国相比，我国危险驾驶罪立法上存在方方面面的不足，已经落后于时代的要求。仅3月至5月就已经发生逾千例的“毒驾”在我国竟然没有列入刑法处罚的范围。本文以4.22“毒驾”为视角，从分析危险驾驶罪的犯罪构成及与相关犯罪比较入手，在借鉴国外先进立法经验的基础上，分析我国危险驾驶罪存在的不足，以及如何完善，以期对我国危险驾驶罪的完善能够起到添砖加瓦的作用。本文主要分为四个部分，第一部分是危险驾驶罪的犯罪构成及与相近似罪名的比较；第二部分是在分析英国、日本危险驾驶罪先进立法的基础上提出借鉴意见；第三部分是指出完善危险驾驶罪的必要性；第四部分是分析我国危险驾驶罪存在的不足以及提出完善意见。

　　关键词：危险驾驶 交通肇事罪 以危险方法危害公共安全罪

　　2012年4月22日上午九时三十五分，一辆载有31名游客，从上海开往常熟的旅游大巴在行至沿江高速常熟段时突然冲破道路中间的隔离带，与对面一辆正常行驶的厢式货车发生猛烈撞击，导致两车侧翻，最终造成包括乘客和司机共十三人死亡的特大交通事故。后经警方查证，旅游客车驾驶员王振伟在事故发生前曾吸食冰毒，并涉及严重疲劳驾驶，对事故负全部责任。在此，我们假设，如果驾驶员王振伟吸毒驾驶、疲劳驾驶没有发生此次车祸，难道我们就放任王振伟这种将几十名乘客置于危险境地而不顾的行为吗？

　　2011年2月25日，第十一届全国人大常务委员会第十九次会议正式通过《中华人民共和国刑法修正案（八）》，其第二十二条规定：在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”由此，我们可以看出，《修正案（八）》规定的危险驾驶罪，只涉及追逐竞驶和醉驾两种情形，针对不亚于醉驾情形的疲劳驾驶、吸食毒品驾驶、无证驾驶、报废车辆驾驶并没有入刑。《修正案（八）》在具有先进性的同时也存在不足之处。

　　一、危险驾驶罪的基础理论

　　（一）危险驾驶罪的犯罪构成

　　任何一种行为要被称之为犯罪，都必须符合犯罪的各项构成要件。“法无明文规定不为罪”，这是刑法至高无上的信念。现代刑法学界对犯罪构成划分标准不一致，但不论是传统的 “四要件说”，还是流行的“三要件说”，笔者认为都是对犯罪构成的学术分析，不会最终影响犯罪的构成。本文主要以“四要件说”来分析危险驾驶罪的犯罪构成。

　　1、危险驾驶罪的客体

　　危险驾驶罪侵害的法益是道路交通公共安全。任何犯罪的成立，都是在侵害一定法益的基础上被定罪量刑的，不存在没有侵害法益的犯罪。危险驾驶罪侵害的直接客体是道路交通安全，即在道路上醉酒驾驶或追逐竞驶，可能给道路交通安全造成威胁，又因危险驾驶罪是危险犯，并不需要实际损害结果的发生，所以危险驾驶罪侵害的直接客体是道路交通安全。危险驾驶罪侵害的同类客体是公共安全。公共安全是指不特定或多数人的生命、健康和重大财产的安全。公共安全注重对不特定多数人利益的侵害。危险驾驶犯罪人由于对其危险驾驶行为可能侵害的对象和可能造成的结果无法预测，行为的危险性可能随时扩大或者增加。只要行为人的行为危害了不特定的多数人的生命、健康和重大财产安全，就属于危害公共安全。如果行为人仅仅侵害了特定的少数人的生命、健康、财产安全，就不构成危害公共安全。

　　2、危险驾驶罪的客观方面

　　危险驾驶罪的客观方面表现为在公共道路上醉酒驾驶机动车的，或者在公共道路上追逐竞驶，情节恶劣的行为。危险驾驶罪在客观方面要从以下几方面分析：

　　首先，危险驾驶罪的犯罪工具是机动车。根据《道路交通安全法》第119条的规定，机动车是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。可见，电动自行车不属于机动车的范围。因此，醉酒驾驶电动自行车或者驾驶电动自行车追逐竞驶的，不构成危险驾驶罪。

　　其次，危险驾驶罪的犯罪地点是公共道路。所谓道路，根据《道路交通安全法》第119条的规定，道路是指公路、城市道路和虽在单位管理范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。可见，道路包括两个特点，一是公共性，即允许任何车辆进入的地方；二是通行性，也即车辆是以通行为目的的地方。确定危险驾驶罪的犯罪地点是非常重要的，因为危险驾驶情形之一的追逐竞驶需要情节恶劣方能入罪定性，而犯罪地点对确定危险驾驶罪起着至关重要的作用。譬如，在人烟稀少的沙漠地区驾车追逐竞驶和在繁华的都市道路追逐竞驶的情节是不一样的，是影响到最终定罪量刑的情节。

　　法律惩戒的只有人的行为，对于人的思想，法律不予惩戒也无法惩戒。一切犯罪行为都是人的外在表现，无行为则无犯罪无刑罚。我国现行刑法中关于危险驾驶罪只规定了酒醉驾驶和追逐竞驶，情节恶劣两种情况。简而言之，危险驾驶罪在行为上包括飙车行为和醉酒驾驶行为。静态的机动车辆不可能对道路交通造成危险，而立法者也明确表示并不处罚危险驾驶罪的犯罪未遂。[1]

　　3、危险驾驶罪的主体

　　危险驾驶罪的犯罪主体是一般主体，即具有刑事责任能力的醉酒驾驶的和在公共道路上追逐竞驶的驾驶员。在我国刑法中，没有效仿日本将同乘人定为“同乘罪”，也没有将提供酒水的人定为“提供酒水罪”。我国的危险驾驶罪的犯罪主体只包括驾驶员，不包括车内的非驾驶人员。

　　4、危险驾驶罪的主观方面

　　关于危险驾驶罪的主观要件，在我国刑法学界还存在较大争议。第一种观点认为是过失，该种过失既包括疏忽大意的过失，也包括过于自信的过失。行为人如果故意使自己的行为陷入危险境地，刑法完全可以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，因此本罪的主观要件是过失不是故意。[2]第二种观点认为是故意，且这种故意是间接故意，行为人明知道自己醉酒驾驶的行为或者飙车驾驶的行为可能发生危害社会的结果，仍放任危害结果的发生，按照常理的判断和客观实际，应认定为故意。[3]第三种观点认为本罪的罪过形式既包括故意也包括过失。例如，有人认为危险驾驶罪不是我国刑法中的专有术语，具体来讲是与交通肇事有关的并且构成刑法上犯罪的行为，所以需要具体问题具体分析，危险驾驶罪在常态下的主观方面是过失，只有及其特殊的情况下才是故意。[4]笔者认为，危险驾驶罪的主观要件是故意，即犯罪行为人明知自己违反道路交通安全法律法规，仍酒后驾驶或者追逐驾驶，放任侵犯他人的生命健康权和财产安全的情形发生，置这种公共交通风险于不顾，在刑法上，该种主观要件属于间接故意。我国刑法中对犯罪故意和犯罪过失的界定是根据行为人对行为的态度，并不是根据行为对犯罪结果的认识来区分的。

　　（二）危险驾驶罪与相近罪名的区别

　　1、危险驾驶罪与交通肇事罪的区别

　　在我国现行刑法体系中，交通肇事罪是危险驾驶罪的“基本法”，危险驾驶罪相当于交通肇事罪的特别法，根据特别法优于基本法的原则，在可以适用危险驾驶罪的情况下，就排除交通肇事罪的适用。二者区别主要有：首先，危险驾驶罪的主观要件是故意，交通肇事罪的主观要件是过失。危险驾驶罪是危险犯，只要当事人存在某种行为即构成犯罪，并不需要造成后果；交通肇事罪是结果犯，以结果定罪量刑，即死亡1人以上或者重伤3人以上，负事故全部或者主要责任的；死亡3人以上，负事故同等责任的；造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的。至于危险驾驶罪与交通肇事罪的竞合问题，有的学者认为二者在某些情况下属于想象竞合情形，譬如我国学者张明楷认为，危险驾驶罪中的醉酒驾驶和追逐竞驶行为属于交通肇事罪中的违章问题，当因这二种情形造成危害结果发生的时候，只要行为人对实害结果主观形态为过失时，就构成了交通肇事罪的构成要件。此时，因为出现的结果已经超出危险驾驶罪的保护范围，危险驾驶罪也就没有了适用的空间，此时交通肇事罪与危险驾驶罪应按照想象竞合犯的原则定罪处罚。[5]

　　2、危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的区别

　　以危险方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、爆炸、决水、投放危险物质以外的危险方法危害公共安全的行为。2009年9月，最高人民法院下发的《关于醉酒驾驶犯罪法律适用问题的指导意见及相关典型案例的通知》中指出：刑法规定，醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。行为人明知酒后驾车违法、醉酒驾驶会危害公共安全，却无视法律醉酒驾驶，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡的，应当依法适用以危险方法危害公共安全定罪。同时还指出，对醉酒驾驶，放任危害结果发生，造成重大伤亡的，一律按照本意见，并参照附发的典型案例，依法适用以危险方法危害公共安全定罪量刑。张明楷教授认为：“以其他危险方法”仅限于与放火、爆炸等相当的方法，而不是泛指任何具有危害公共安全性质的方法。[6]危险驾驶的方式，无论是醉酒驾驶、追逐竞驶、吸毒驾驶等情形，均不能与以危险方法危害公共安全罪规定涉及的爆炸、决水、放火等相提并论。但是，在某些情形下，譬如，行为人在酒后驾车，在发生交通事故后，不听劝阻仍继续驾车冲撞，造成重大伤亡的情况，应以以危险方法危害公共安全定罪处罚。