试述商法与民法、经济法的联系与区别
傅欣
民法、商法、经济法的相互关系，是近年来倍受法学界关注的一个问题。民商合一亦或民商分立的相左意见频仍，而关于民商法和经济法的共性和个性的争论，更是众说纷纭，莫衷一是.民法、商法和经济法作为规制市场交易和经济运行的互补互动的重要法律部门,是社会主义市场良性发展的重要制度保障。三个法律部门以市场的完善和协调发展为共同的立足点,相互之间存在许多共性和差异,充分认识其相同点和不同之处,对于健全我国经济法律制度,推动市场经济的稳定和高效运行具有重要意义。对三者之间关系的考察存在多个视角,而选取本质属性和价值取向为切入点,能够充分揭示问题的实质。此外,经济分析方法的运用,则是进一步深化该认识的有效途径。
（一） 商法与民法的关系
商法和民法共同调整商品经济关系，通属私法，两者有着密切的联系。商法大量使用民法的某些原则、制度、规范，同时，属于商法的一些原则、制度和规范也不断的被民法所吸收。众所周知,民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范。它是伴随着商品经济的发展而发展。它所调整的财产关系主要是指财产归属和流转关系,人身关系是指个人非财产关系。而这些都符合庞德所指的个人利益的特征。无疑,民法所保护的利益是个人利益。而商法的主要则是由商事交易习惯形成的商品交换规则,完全可以视为民法的特别法,因此,它所保护的利益也是个人利益。
民法是商品经济的产物。在古罗马时期,商品交换十分频繁。从事交易的人们渐渐需要一个共同遵守的交易规则来维护交易秩序,保障商品流通。于是,商品交换的习惯产生,进而,习惯发展为法。这就是民法的起源。民法既然以保护交易利益为主要内容,因而必须适应商品交换的要求,即人格之独立性——能以自己独立意志从事交易,所有权之确定性和订立契约的自由。
商法起源于中世纪的欧洲。在公元11世纪,商人为保护自己利益,成立了商人基尔特,采用通行的商事惯例解决商人之间的纠纷。在当时,商人是一个特权阶层。他们拥有普遍人所没有的一些商品交易的权利。正是在这种环境下,商事惯例被长期沿用,最终发展为商法。商法保护的仍是商品交易者的利益。同民法相比,它无非是以更复杂、更特殊的规则来实现其保护目的。因此,大陆法系的主要国家一般认为商法系民法的特别法,两者均以个人利益为保护重心,在诸多方面有重合、交叉之处。
在民法的编篡体系上，大陆法系有民商分立和民商合一之分。在主张民商合一论的学者们看来，无论民法大量吸收商法的最新成果，还是商法大量吸收民法已有的原则和制度，都是民商合一的重要表现。前者是“民法商法化”的合一论（德国学者李赛尔是代表人物），后者是“商法民法化”的合一论（我国民国时期林森、胡汉民是代表任务）。①而法国历史学家费尔南布罗代尔把并存于同一经济形态下的高度发达的商品经济的和简单商品经济形象的比喻成经济的“高级齿轮”和“低级齿轮”，两者具有不同的特点和运行规律。②
关于民法与商法关系有以下几种论述：
一、 商法是民法的特别法；
二、 反对民法是商法的特别法，但未提出新的见解，希望广大民法学者研究；
三、 “民法和商事法规之间是基本法与补充基本法的单行法规之间的关系”③
现分述之。
第一， 商法是民法的特别法。此观点认为“民法有普通民法与特别民法之分。······在采民商合一国家的民事单行法，在采民商分立国家的商法，相对于作为普通法的民法典而言，属普通法。我国采民商合一主义，现行民法通则相当于民法典的普通法地位，而公司法、海商法、保险法等均属特别法。遇普通法与特别法均有规定的事项，应优先试用特别法的规定。”④总的说来，商法是民事特别法，它和民法都是调整平等主体之间民事关系的规范；对市场关系来说，民法提供了民事主体、民事权利、民事行为和民事救济的一般规定，而商法提供各种商事组织和商事交易的具体规则。前者以普遍性、稳定性和原则性著称，后者以技术性、普遍性和灵活性而见长。此一观点指出，“现行民法通则为民商合一之立法。经济合同法、涉外经济合同法及技术合同法，虽属商事合同法性质，但仍属民法通则之特别法。海商法、公司法、票据法、保险法等，均属民事特别法。”⑤“民商合一所反映的正好是现代市场经济条件下的所谓民法的商法化。”⑥
第二， 反对把商法说成是民法的特别法。持此论者最有说服力的论据是认为“商法是民法特别法”的模式是一种过时的、陈旧的、落后的模式。在简单商品经济下产生完善的立法模式是不能适应当今高度发达的商品经济。另外，此观点还提出，国际性是商法的天然属性，也是其调整的市场交易关系与其他社会关系的显著特点；商法纳入国内法后，忽视商法调整对象、调整方法的特殊性，把商法与家庭人身财产关系搅混在一起，在科学技术不发达的情况下其不合理性不明显，但在世解一体化、经济全球化的新时代，其不合理性就暴露出来了。因此认为“不应该将一个具有国际性调整交易关系的法律部门，沦为调整家庭关系的附庸。”⑦
第三， 认为民法和商事法规间是基本法的单行法规之间的关系。王利明教授等有这方面的论述，具体可概括如下：
首先，在我国法律体系中，实际上并不存在商法部门。虽然由于改革开放的深入进行和社会主义商品经济的发展，有关公司、保险、票据、破产等方面的立法相应得到了重视和加强，但这些法律规范大多都是调整平等主体之间的商品关系，因而可以视为我国民法的组成部分。我国民法作为调整社会商品经济活动的基本法，是千千万万种商品关系的抽象化的法律现象，而调整商品经济关系的商事法规不过是民法原则在具体领域中的表现，是民法规范在某些经济活动中的具体化。
其次，“商法本身不可能组成部门法体系，而只能适用民法的一般原则，民法的总则、物权制度、债券制度实际上已对商品经济活动的重要方面都做出了一般规定，对商事法规中的一些问题同样适用。”⑧
（二） 商法与经济法的关系
商法与经济法的关系是存有争议的。但在大陆法国家和普通法国家,在有商法典的国家和无商法典的国家,在国外和我国争论的焦点是不同的。从总的趋势来说,在国外,经济法和其他法的关系主要是同商法的关系。在我国商法与经济法的矛盾不是很突出。因为,在西方国家中都有较完备的商事法律制度,社会是典型的商业社会,一切都早已商事化。就是有民法典的国家,也由于民法商法化,从而使民商矛盾弱化。而经济法作为一种新型的法律制度,要突破旧有法律部门的划分疆界,从古典商法规范中引申出来的原理重新组合为一个新的整体。这样,在西方社会经济法与商法的矛盾就显得比较突出。
综上所述,我们可以这样认为:民法和商法是从横向调整社会经济关系,他们是一般和特殊的关系，而经济法则既从横向、也从纵向调整社会经济关系。它们虽然是各自独立的法律部门,但并非纯然无涉,而是应相互配合,相互辅助,从社会生活的各个方面来保障社会经济发展。单纯以某一个部门法为主体,其必将有害于我国改革开放大业的顺利进行。
① 苏惠祥主编：《中国商法概论》，吉林人民出版社1996年版，第100页。
② 同上，第101页。
③ 梁慧星《民法总论》。“九五”规划高等学校法学教材，1998年版，第2页。
④梁慧星《民法总论》。“九五”规划高等学校法学教材，1998年版，第2页。
⑤梁慧星《民法总论》。“九五”规划高等学校法学教材，1998年版，第2页。
⑥梁慧星《民法总论》。“九五”规划高等学校法学教材，1998年版，第2页。
⑦ 王利明，《论中国民法典的制订》，《政法论坛》（中国政法大学学报）（京），1998年5期44-52，83。
⑧王利明，《论中国民法典的制订》，《政法论坛》（中国政法大学学报）（京），1998年5期44-52，83。
教育部抗震加固管理办法（试行）
教育部
教育部抗震加固管理办法（试行）
1985年4月3日，教育部
一、总则
1．抗震加固工作关系到各项建设事业和人民生命财产的安全。为了确保抗震加固质量，提高抗震加固经济效益，特制定本办法。
2．抗震加固工作必须遵守下列程序：
（1）抗震鉴定； （2）加固设计；
（3）设计文件审批； （4）工程施工；
（5）竣工验收。
二、抗震鉴定
3．凡地震基本烈度在七度及七度以上地区的部属单位，都要根据现行抗震鉴定标准，对本单位未作抗震设防或未按现在规定烈度设防的原有建筑、构筑物进行抗震鉴定。鉴定标准中未作规定的内容可参照抗震设计规范执行。抗震鉴定工作原则上应由原设计单位负责。一般工程也可以由加固单位自己组织进行。
4．经鉴定需要加固的工程，应列入各单位抗震防灾规划及年度计划；未经抗震鉴定的工程不得列入年度加固计划。
5．鉴定时应先对工程的场地、设计、施工与现场进行全面了解，然后再分别进行鉴定，并填写抗震鉴定记录表（见附表一）。记录表应有鉴定人和审查人签字。
三、抗震加固设计
6．抗震加固设计原则上由原设计单位承担，一般工程也可由各单位自行承担或委托其他设计单位承担。
7．抗震加固设计必须以抗震鉴定记录表为依据，遵守现行抗震设计规范，做到因地制宜，符合标准，经济合理，方便施工，照顾使用。临街建筑的抗震设计，要遵守城市总体规划要求，注意立面处理。
8．设计文件应包括：鉴定记录表、技术说明书、施工图、计算书、工程概算等内容。所有文件都应由有关人员签字负责。
9．加固施工前，设计单位应向加固单位和施工单位做好技术交底。施工期间设计单位还应配合施工单位处理施工中的问题。
四、设计文件审批
10．设计文件的审查批准工作，一般工程由加固单位负责，或就近送请有经验的结构工程师审查，对无设计执照单位或个人进行的加固设计，应严格把好质量关。重要工程（如图书馆、大型教学楼、实验楼等）的设计文件，要抄报教育部抗震办公室备案。加固设计未经审批的工程一律不准施工。
11．加固设计审批的重点是：抗震鉴定意见是否正确，设计数据是否可靠，设计是否符合有关标准、规范和工程实际情况，设计方案是否经济合理便于施工，概算有无错误，临街建筑是否影响市容美观。
设计单位应根据审批意见负责修改设计。
五、工程施工
12．承担抗震加固工程的施工单位须具有县以上建委准许施工的证明。如组织本单位职工进行施工也应先报经当地建委批准。
13．施工单位必须严格按照批准的施工图施工，不得任意改变。变更设计须有设计单位的通知书。重要工程的设计变更需经原负责审查的有经验的结构工程师同意。
14．抗震加固工程要坚持质量第一。施工单位必须配备称职的技术管理员和质量检验员及一定数量的熟练工人，建立健全严格的质量管理制度，遵照现行有关施工验收规范施工。出现质量事故，一定要查明原因严肃处理。
15．加固工程所用原材料和半成品均应按照现行规范进行检验，并保留检验记录。
16．隐蔽工程在覆盖前，应由质量检验员及加固单位代表共同参加验收，做好记录。验收合格才能继续施工。主要隐蔽工程是：钢筋混凝土构件中的钢筋、锚杆、膨胀螺栓等；砖砌体中的配筋，基础工程的外形尺寸和地基处理情况等。
17．施工单位必须建立完整的加固工程施工技术档案，完工后交加固单位保存。技术档案主要包含：抗震鉴定记录表，施工图，设计变更通知书，会议纪要，材料、构件试验、检验报告，材料代换、新工艺、新技术施工记录，隐蔽工程验收记录，质量检查记录及事故处理记录等。
18．施工单位要确保施工质量，并积极采用先进施工机具和方法，降低造价，提高效率。
19．加固单位必须有专人对新用材料、构件和施工质量进行检查、监督。发现材料、构件和施工质量不合要求时，应采取措施进行更换、返工、补修，直至停工追查责任及赔偿经济损失。
六、竣工验收
20．竣工验收是保证加固质量的重要环节，所有抗震加固工作施工完毕后，都要认真进行验收。
21．单个工程及一般项目的验收由加固单位组织施工、设计单位进行。重要项目的验收工作由部抗办或委托有关单位组织进行。
22．竣工验收应具备的条件是：完成了加固施工，系统地整理了第17条中所列的各种技术资料，编好了施工决算。
23．验收标准应以国家现行抗震鉴定标准、抗震设计规范及批准的加固设计和有关施工验收规范为依据。
24．验收的主要内容是：听取加固情况介绍，检查有关资料，查看现场，进行核对。凡不符合抗震质量要求的工程应提出解决办法，限期解决，验收合格，要填写抗震加固工程验收表（见附表二），作为技术档案一并归档。
七、加固经费和材料的管理
25．加固经费，一是由学校自筹，二是由国家补助，自筹资金可以从折旧基金、大修理费、房租及预算外收入中尽可能安排。
26．已列入加固计划的经费，无论其来源如何均应专款专用，不许挪用。不能用加固费安排基建项目、维修现有房屋、扩大建筑面积、搭设防震棚或翻修、重建震毁房屋、开支抗震人员的工资、福利费、会议费、行政办公费等。1978年以后新建的工程均应进行抗震设防，原则上不能再用抗震加固费去加固这些工程。
27．各单位主管抗震经费的财务部门和抗震办公室，要加强对抗震加固费使用情况的监督，凡不合上述规定的，可拒绝拨款。有挪用抗震加固费的要限期追回，情节严重的要给以必要的处分。
28．抗震加固所需材料由我部根据国家分配指标统一安排下达各单位，不足部分由各单位自行解决。
八、抗震加固计划管理
29．抗震加固工作是一项应急措施，各单位应本着积极的态度和量力而行的精神，对需要加固的工程，根据轻重缓急编制抗震加固长远规划，经过批准后，作为各单位编制抗震加固年度计划的依据。
30．凡有抗震任务的部属重点院校均为我部抗震加固的重点单位。学校在抗震计划中应优先安排重点工程。例如：人口密集的学生宿舍、教工住宅、幼儿园、重点科研、教学楼、图书馆以及变电室、电话交换台、医院、锅炉房、危险品库房、水塔、烟囱等公用设施和可能产生次生灾害的工程。
对于总体规划中准备拆除的建筑、没有加固价值的房屋及危房、一般仓库及临时性建筑等均不必加固。位于七度区的一、二层和八度区的一层住宅，可暂缓加固。这类建筑，在有强震预报时，应从防震措施上保障人员安全。
31．经过批准下达的年度计划，各单位应积极组织实施，争取超额完成。计划不得任意更改，如有特殊原因，需要改变计划，应及时报部备案。
32．各单位要按照我部规定，准确及时报送季度、年度统计报表和季度用款计划表。
九、抗震加固的组织领导
33．抗震防灾关系着人民生命财产的安全，各级领导同志都要充分重视，给以关心和支持并加强领导。各单位的计划、财务、物资、技术等有关部门都应给以大力帮助，协同一致，共同完成加固任务。
34．凡有抗震任务的单位，都要确定一位领导同志兼管抗震工作，要建立常设的精干的工作班子，管理日常事务，建立健全各种管理制度，采用推广先进机具和施工技术，不断提高质量和加固进度，降低加固成本，认真努力地抓好抗震加固工作，直到全部完成本单位加固任务。
35．教育部以及各单位对在抗震加固工作中，积极努力，卓有成效的单位和个人应给以表彰和奖励，对工作不负责任，完成任务很差的要给以批评，对由于严重失职而给抗震加固工作造成重大损失的，要给以严肃处理。
附表一：抗震鉴定记录表
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|单位| |工程| |建筑 2| | | |
| | | | | Ｍ | |地址| |
|名称| |名称| |面积 | | | |
|----|----------|----|------------------------------------|----------------|
|设计| |设计| |设 计| |施 工| | 完工 | |
|单位| |日期| |烈 度| |单 位| | 日期 | |
|----|----|----|----|------|--------|------|----------------------------|
|鉴定| |鉴定| | | | | | 图 张 |
| | | | |鉴定人| |审核人| | 附件： |
|单位| |日期| | | | | | 说明书 张 |
|------------------------------------------------------------------------------|
|工程概况： |
| |
| |
|------------------------------------------------------------------------------|
| 鉴 定 项 目 | 鉴定意见 |
|----------------------------------------------------------------|------------|
| |1．区域基本烈度和抗震鉴定采用的烈度。 | |
| |--------------------------------------------------------|------------|
|场地、|2．是否位于抗震不利的地段？情况如何？ | |
| |--------------------------------------------------------|------------|
|地基、|3．场地土类别与地基土处理概况。 | |
| |--------------------------------------------------------|------------|
|基础 |4．基础类型和埋深，有无地下室？ | |
| |--------------------------------------------------------|------------|
| |5．有无不均匀沉降？情况如何？ | |
|------|--------------------------------------------------------|------------|
| |1．抗震薄弱环节和有利因素。 | |
| |--------------------------------------------------------|------------|
|结构 |2．抗震纵横墙布置情况。 | |
| |--------------------------------------------------------|------------|
|布置 |3．柱网布置、圈梁布置。 | |
| |--------------------------------------------------------|------------|
| 和 |4．抗震缝的设置问题。 | |
| |--------------------------------------------------------|------------|
|体型 |5．房屋平面、层间质量与刚度是否匀称？ | |
| |--------------------------------------------------------|------------|
| |6．房屋高度。 | |
----------------------------------------------------------------------------------
续表
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| |1．抗震纵横墙现状有无裂缝倾斜现象。 | |
| |--------------------------------------------------|----|
| 墙 |2．纵横墙交接处咬搓质量和配筋情况。 | |
| 柱 |--------------------------------------------------|----|
| 、 |3．墙、柱、梁的抗震验算。 | |
| 梁 |--------------------------------------------------|----|
| |4． | |
|------|--------------------------------------------------|----|
| |1．钢筋混凝土楼盖及屋盖类型及其支承联结情况？ | |
| 楼 |--------------------------------------------------|----|
| 板 |2．坡屋顶及其屋盖系统支撑情况，对外墙有否推力？ | |
| 、 |--------------------------------------------------|----|
| 屋 |3．出屋顶烟囱及小房间。 | |
| 盖 |--------------------------------------------------|----|
| |4． | |
|------|--------------------------------------------------|----|
| |1．女儿墙和门脸等装饰物。 | |
| |--------------------------------------------------|----|
| 其 |2．山墙、内隔墙。 | |
| |--------------------------------------------------|----|
| |3．楼梯间构造。 | |
| |--------------------------------------------------|----|
| 他 |4．房屋局部尺寸。 | |
| |--------------------------------------------------|----|
| |5．其他。 | |
|----------------------------------------------------------------|
|鉴定结论和处理意见： |
| |
| |
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附表二：抗震加固工程验收表
年 月 日
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|单位名称| |建筑面积| |
|--------|--------|--------|--------|
|子项名称| |结构形式| |
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| | 依据及烈度 | |
| |------------------------------------|----------------------------|
| 抗 | 鉴定单位、鉴定时间 | |
| 震 |------------------------------------|----------------------------|
| 鉴 | 鉴定意见 | |
| 定 |------------------------------------|----------------------------|
| | 对鉴定意见评价 | |
|------|------------------------------------|----------------------------|
| | 设计单位、设计时间 | |
| |------------------------------------|----------------------------|
| 加 | 计算书、施工图情况 | |
| 固 |------------------------------------|----------------------------|
| 设 | 对加固设计评价 | |
| 计 |------------------------------------|----------------------------|
| | 施工单位、完工时间 | |
|------|------------------------------------|----------------------------|
| | 原材料有无证明书 | |
| |------------------------------------|----------------------------|
| | 砂浆、混凝土检验记录 | |
| |------------------------------------|----------------------------|
| | 钢材焊接质量 | |
| 施 |------------------------------------|----------------------------|
| 工 | 隐蔽工程验收记录 | |
| 情 |------------------------------------|----------------------------|
| 况 | 新技术试验报告 | |
| |------------------------------------|----------------------------|
| | 外装修质量检查 | |
| |------------------------------------|----------------------------|
| | 质量事故及处理 | |
| |------------------------------------|----------------------------|
| | 对施工质量评价 | |
|------|------------------------------------------------------------------|
| 经 | | | | | | 2|
| 济 | 总造价| 元|总人工费| 元|单方造价| 元／ｍ |
| 指 |--------|----------|--------|----------|--------|------------|
| 标 | | 2| | 3 2| | 2 |
| |钢材消耗|ｋｇ／ｍ |木材消耗|ｍ ／ｍ |水泥消耗|ｋｇ／ｍ |
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------------------------------------------------
| 原设计单位| |原施工单位| |
|------------|--------|----------|--------|
|区域地震烈度| |场地土类 | |
------------------------------------------------
------------------------------------------------------------------------
|存在问题| |
| 及 | |
|处理方法| |
|--------|----------------------------------------------------------|
|初步验收| |
|意见（评| |
|出优良、| |
|合格、不| |
|合格） | |
|--------|----------------------------------------------------------|
| | 签 字 | | | |
| | | 使用单位 | 施工单位 | 设计单位 |
| | 盖 章 | | | |
|--------|----------------------------------------------------------|
|上级抗震| |
|办公室验| |
|收意见 | |
| | （公章） （主管人签字） |
|--------|----------------------------------------------------------|
| 说 |1．“对鉴定意见评价”要求评出：正确、基本正确、不正确。 |
| |2．表中所要求之文件资料必须整理归档，妥善保存。 |
| 明 |3．初步验收由厂、所等使用单位组织。 |
------------------------------------------------------------------------
