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河南省物业管理条例

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 11:04:58  浏览:8751   来源:法律资料网
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河南省物业管理条例

河南省人大常委会


河南省物业管理条例
河南省人民代表大会常务委员会


(河南省第九届人民代表大会常务委员会第二十次会议于2001年1月13日审议通过,自2001年5月1日起施行)

第一章 总则
第一条 为规范物业管理行为,明确业主、使用人和物业管理企业的权利和义务,创造和保持安全、整洁、文明、舒适的生活、工作环境,根据国家有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于本省行政区域内的物业管理活动。
由房地产开发商建设,出售、出租给两个以上业主共同使用的物业,应当实行物业管理。
按照住房制度改革政策出售的公有住房及其他物业,业主自愿实行物业管理。
第三条 本条例所称物业,是指已建成投入使用的房屋建筑及其附属的设施、设备和相关场地。
本条例所称物业管理,是指业主或业主组织对其物业的共有部分和共同事务委托物业管理企业进行管理的活动。
本条例所称业主,是指物业的所有权人。已建成用于出售、出租但尚未售出、租出的物业的所有权人除外。
本条例所称使用人,是指物业的承租人或者实际使用物业的其他人。
本条例所称物业管理企业,是指依法设立能独立承担民事责任从事物业管理服务的组织。
第四条 物业管理实行政府行政主管部门监督、业主自治与物业管理企业专业服务相结合的体制。
鼓励物业管理向社会化、专业化、市场化方向发展。
第五条 省人民政府建设行政主管部门监督管理全省的物业管理活动。
市、县(市)人民政府的房地产管理部门监督、指导本行政区域内物业管理活动。
第六条 各级人民政府的有关部门按照各自的职责,做好物业管理区域内的有关工作。

第二章 业主、业主大会及业主委员会
第七条 业主对物业共有部分和共同事务进行监督、管理。业主享有下列权利:
(一)参加业主大会,享有表决权;
(二)享有业主委员会成员的选举权和被选举权;
(三)享有与所交纳物业管理服务费用相应的服务;
(四)监督业主委员会的管理工作;
(五)监督物业管理企业的管理服务活动;
(六)法律、法规及规章规定的其他权利。
业主应当承担下列义务:
(一)遵守物业管理法律、法规、规章;
(二)遵守业主公约;
(三)遵守所在物业管理区域的物业管理制度、规定;
(四)执行业主大会的有关决议、决定;
(五)按时、足额交纳物业管理服务费用;
(六)法律、法规及规章规定的其他义务。
第八条 业主大会由本物业管理区域内的全体业主组成。业主大会履行下列职责:
(一)选举、撤换业主委员会成员;
(二)审议通过或者修改业主委员会章程和业主公约;
(三)监督业主委员会的工作,听取并审议业主委员会的工作报告,改变或者撤销业主委员会不适当的决定;
(四)决定或者授权业主委员会选聘、解聘物业管理企业;
(五)讨论决定共用部位、共用设施设备维修基金方案;
(六)决定本物业管理区域内物业管理的其他事项。
第九条 在一个物业管理区域内,已交付业主使用的房屋建筑面积达到百分之五十以上,或者已交付业主使用的房屋建筑面积达到百分之三十以上不足百分之五十,但使用已超过十二个月,尚未召开首次业主大会的,当地的房地产管理部门应当指导业主召开首次业主大会。
第十条 召开业主大会,应当由过半数以上有投票权的业主出席。业主可以委托代理人出席业主大会。无民事行为能力或者限制行为能力的业主由其法定代理人或者监护人出席。
业主大会由业主委员会负责召集。业主委员会认为必要,或者经百分之十五以上业主提议,应当召开业主大会。
业主公约和业主大会作出的决定,对全体业主有效。业主大会决定事项的程序,由业主大会制定。
召开业主大会,应当邀请已建成用于出售、出租但未售出、租出的物业的所有权人的代表列席,可以邀请居民委员会、物业使用人、物业管理企业的代表列席。
第十一条 业主的投票权数,可以按下列规定计算,法律、行政法规另有规定的,从其规定:
(一)住宅物业按一户一投票权数计算;
(二)非住宅物业按建筑面积计算。
确定业主投票权的具体办法由业主大会制定。
第十二条 业主委员会是业主大会的执行机构,由业主大会选举产生,并经房地产管理部门登记备案。
业主委员会依照国家有关法律、法规和本条例开展活动,具体履行下列职责:
(一)召集并主持业主大会;
(二)执行业主大会的决议、决定;
(三)听取业主、使用人的意见和建议;
(四)业主大会赋予的其他职责。
第十三条 一个物业管理区域只能成立一个业主委员会。业主委员会成员应当由本物业管理区域内的业主担任。
业主委员会组成人员数额和任期,由业主大会决定。
第十四条 业主委员会应当自选举产生之日起三十日内,到所在地房地产管理部门办理登记备案手续。
第十五条 业主委员会凭房地产管理部门核发的备案证书,申请刻制印章。
业主委员会应当将印章式样报当地房地产管理部门备案。
第十六条 业主委员会应当接受当地房地产管理部门的指导和监督,不得从事任何经营活动。
第十七条 业主委员会应当按照业主大会的决定和其章程规定召开会议,会议必须有过半数成员出席,其决定必须经全体成员过半数通过。
业主委员会作出的决定应当予以公布。
第十八条 业主委员会根据业主大会赋予的职责作出的决定对本物业管理区域的业主和物业使用人均具有约束力。
业主大会和业主委员会的决定、业主公约不得与法律、法规和规章相抵触。
第十九条 物业发生转让的,新业主须在办理转让手续后三十日内告知业主委员会和物业管理企业。

第三章 物业的使用和维护
第二十条 物业的使用和维护应当遵守国家有关市容环境卫生、环境保护、房屋管理、消防管理、治安管理等法律、法规和规章的规定。
第二十一条 物业的共用部位、共用设施设备法定保修期满后的维修、更新、改造,其费用在维修基金中列支,不足部分由业主共同分担。
业主户外的水、电、气、暖及通讯等设施、设备的管理、养护、维修,按产权归属由产权人负责,法律、法规、规章另有规定的除外。
第二十二条 业主或者使用人不得有下列行为:
(一)损坏房屋承重结构、破坏房屋外貌、擅自改变房屋用途;
(二)对房屋的内外承重墙、梁、柱、楼板、阳台、天台、屋面等进行违章凿、拆、搭占等;
(三)存放易燃、易爆、剧毒、放射性危险物品;
(四)利用房屋从事危害公共利益和侵害他人正当权益的活动。
第二十三条 物业管理区域内禁止下列行为:
(一)践踏、占用绿地;
(二)损毁树木、园林;
(三)占用通道等共用场地;
(四)乱抛乱堆垃圾、杂物;
(五)发出超过规定标准的噪音;
(六)排放有毒、有害等污染环境的物质;
(七)在建筑物、构筑物上乱张贴、乱涂写、乱刻画;
(八)法律、法规和规章及业主公约禁止的其他行为。
第二十四条 业主或者使用人装修物业,应当遵守房屋使用有关规定和业主公约,并事先告知物业管理企业,物业管理企业应当将有关注意事项告知业主或者使用人,业主或者使用人应当遵守。
第二十五条 物业的自用部位、自用设施设备超过保修期后的维修、更新,由业主负责,费用自理。物业管理服务合同另有约定的除外。

第四章 物业管理企业
第二十六条 物业管理企业必须具备规定的资质条件,依法登记注册,取得资质等级证书后,方可从事与其资质相应的物业管理活动。
物业管理企业资质等级标准及资质管理按国家和省有关规定执行。
省外物业管理企业进入本省接受委托从事物业管理活动的,应当持资质等级证书和有关证件到省建设行政主管部门备案。
第二十七条 物业管理企业享有下列权利:
(一)依照物业管理服务合同的约定收取物业管理服务费用;
(二)制止损害物业或者妨碍物业管理的行为;
(三)法律、法规、规章规定及业主大会授予的其他权利。
第二十八条 物业管理企业应当承担下列义务:
(一)全面履行物业管理服务合同,提供物业管理服务;
(二)接受业主、业主大会、业主委员会的监督;
(三)接受业主、业主大会、业主委员会对物业管理服务费用收支情况的质询;
(四)发现违反法律、法规和规章的行为,应及时制止并向有关行政主管部门报告;
(五)法律、法规及规章规定的其他义务。

第五章 物业管理服务
第二十九条 首次业主大会召开前,由开发建设单位选聘物业管理企业对物业提供管理服务。物业管理企业应当与业主逐一签订前期物业管理服务协议,协议中凡涉及业主共同利益的约定应当一致。
第三十条 建设单位须在建筑物及其附属设施综合验收合格后,方可将其管理权移交给业主委员会,未经综合验收合格的物业,建设单位不得移交,并继续承担应当由其承担的物业管理费用。
建设单位向业主委员会移交物业管理权时,应当同时移交物业综合验收档案资料和房屋使用说明。
第三十一条 业主委员会或者其他组织委托物业管理企业进行管理服务的,应当与被委托的物业管理企业签订物业管理服务合同。
符合业主大会决定或授权的物业管理服务合同对全体业主具有约束力。
第三十二条 签订物业管理服务合同或者前期物业管理服务协议,可以使用国家规定的示范文本,并告知当地物业管理主管部门。
第三十三条 物业管理服务合同应当包括以下内容:
(一)当事人和物业的基本情况;
(二)物业管理服务事项和服务质量要求;
(三)物业管理服务费用的标准及收取办法;
(四)合同的期限、合同的变更和终止的约定、合同终止时物业资料的移交方式等;
(五)物业管理的责任范围;
(六)违约责任及解决纠纷的途径;
(七)双方当事人约定的其他事项。
第三十四条 物业管理服务事项可以包括下列内容:
(一)物业共用部位的日常维护和管理;
(二)物业共用设施、设备及其运行、使用的日常维护和管理;
(三)环境卫生、绿化管理服务;
(四)物业管理区域内公共秩序、交通等协助管理的事项;
(五)车辆停放及场地管理;
(六)双方约定的其他服务事项。
第三十五条 物业管理企业应当在物业管理服务合同终止或者解除后三十日内,向业主委员会办理交接手续,并告知所在地房地产管理部门。

第六章 物业管理费用及专用房屋
第三十六条 物业管理费用由物业管理企业按照物业管理服务合同的约定向业主收取。
业主与使用人约定由使用人交纳物业管理费用的,从其约定,但业主负最终交纳责任。
尚未售出、租出的空置物业的所有权人,应当分摊物业管理公共服务费用,分摊比例不低于收费标准的百分之五十,具体比例可由当事人双方商定,但不得因此而增加其他业主的负担。
第三十七条 物业管理服务收费价格应当遵循合理、公开、与物业管理服务内容和质量相适应的原则。
物业管理服务收费项目和标准,由双方当事人协商约定。也可以实行政府指导价。具体的收费项目和数额由业主委员会或者业主与物业管理企业在物业管理服务合同中约定。
第三十八条 凡是实行物业管理的区域,供水、供电、燃气、供暖、通讯等单位向业主收取费用,应当收费到每一业主。
物业管理企业受上述有关单位委托,代收水、电、气、暖、通讯、有线电视等费用的,应当签订合同,合同中应当订立代办服务费条款。不得向业主或者使用人另收代办服务费。
第三十九条 一个物业管理区域内有两个以上物业产权人的,应当建立维修基金。维修基金属全体业主所有,业主委员会成立之前,由房地产管理部门代管,专户储存;业主委员会成立之后,移交业主委员会管理。
第四十条 开发建设单位委托物业管理企业承担物业保修期内的保修义务的,应当按约定将保修费用交由物业管理企业按规定使用,并接受业主委员会的监督。
第四十一条 物业开发建设单位应当按照有关规定,配套修建不低于总建筑面积千分之二至四的业主自治监督和物业管理用房,其费用列入开发建设成本,产权属全体业主共有。
业主提供物业管理用房应当在合同中明确约定。

第七章 法律责任
第四十二条 损害物业管理区域内的公用设施、设备、花草树木等,应当恢复原状;不按时恢复原状的,由物业管理企业恢复,费用由责任人承担;不能恢复原状的,赔偿损失。
第四十三条 业主、使用人、物业管理企业及建设单位之间发生纠纷时,当事人可以通过协商解决或者向房地产管理部门申请调解,也可以依法申请仲裁或者向人民法院起诉。
第四十四条 未取得物业管理企业资质证书、未办理资质验证手续或者超出资质证书核定范围从事物业管理服务的,责令限期改正;逾期不改正或者不具备从业条件的,责令停止从事物业管理活动,并处两千元以上一万元以下罚款。
第四十五条 物业管理企业在物业管理区域内未经业主委员会同意和城市规划等有关部门批准,擅自搭建建筑物、构筑物或者随意占用共用场地、绿地的,责令限期改正,恢复原状;逾期不改正的,可以降低其资质等级直至吊销资质证书,有关部门可以依法强制拆除。
第四十六条 物业管理企业不按合同约定提供服务的,业主委员会有权要求其改正,扣减相应物业管理费,并按合同约定追究违约责任。
第四十七条 业主或者使用人、空置物业所有权人未按期足额交纳物业管理服务费的,物业管理企业可书面通知其限期交纳,并按合同约定加收滞纳金;物业管理企业也可以依法向人民法院起诉。
第四十八条 违反本条例规定,挪用维修基金或者造成维修基金损失的,应退还本息,赔偿损失。依法追究直接负责的主管人员和其他责任人员的行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十九条 房地产管理部门及其工作人员未按本条例规定履行职责,严重影响本行政区域物业管理的,依法追究直接负责的主管人员和其他责任人员的行政责任;玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十条 本条例规定的行政处罚,由房地产管理部门按照规定的职权范围决定;涉及降低资质等级和吊销资质证书的,由颁发资质证书的机关决定。
当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。逾期不申请复议、不提起诉讼又不履行的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第八章 附则
第五十一条 本条例有关专业用语的含义:
(一)物业的共用部位,是指物业的主体承重结构部位(包括基础、内外承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶)、户外墙面、门厅、楼梯间、电梯间、走廊通道、管道井等。
(二)物业的共用设施设备,是指物业管理区域内,由业主共有共用的上下水管道、落水管、天线、水箱、加压水泵、电梯、照明设施、消防设施、道路、绿地、沟渠、池、井、非经营性停车场(库)及其他共用设施设备。
第五十二条 本条例自2001年5月1日起施行。



2001年1月13日
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山西省社会力量办学管理细则(2001年)

山西省人民政府


山西省社会力量办学管理细则



山西省人民政府令第148号

《山西省人民政府关于修改〈山西省社会力量办学管理细则〉的决定》,已经2001年6月14日省人民政府第69次常务会议通过,现予发布,自发布之日起施行。

省长 刘振华

二○○一年八月十七日

 (1998年5月9日山西省人民政府发布,2001年8月17日根据《山西省人民政府关于修改〈山西省社会力量办学管理细则〉的决定》修正发布)

  第一条 为了实施《山西省社会力量办学管理条例》,结合本省实际,制定本细则。

  第二条 本细则适用于依照《山西省社会力量办学管理条例》,批准举办的各级各类学校和教育培训机构。

  第三条 社会力量办学应实行积极鼓励、大力支持、正确引导、加强管理的方针。

  县级以上人民政府对社会力量办学应进行统筹规划,实施监督。

  社会力量办学必须全面贯彻执行国家的教育方针,坚持正确的办学方向,不得以营利为目的。

  第四条 社会力量办学应以举办职业教育、成人教育、高中教育和学前教育为重点。鼓励举办义务教育作为国家实施义务教育的补充,与本省公办学校统筹规划,合理布局。举办高等教育应经过认真考察,充分论证,从严控制,按国家有关规定报批。

  第五条 省教育行政部门主管本省行政区域内的社会力量办学工作,其职责是:

  (一)贯彻执行国家和本省社会力量办学的法律法规和方针政策,指导监督和管理社会力量办学;

  (二)对学校和教育培训机构进行审批、备案、公告、年检;

  (三)定期对学校和教育培训机构进行执法检查;

  (四)评估检查学校和教育培训机构的教育教学质量和办学水平;

  (五)监督学校和教育培训机构的财产、财务,组织对学校和教育培训机构财务的检查、审计;

  (六)负责学校和教育培训机构的教师资格认定、教师职务评定和院(校)长、财会、管理人员及教师的岗位培训工作。

  劳动行政部门和其他有关部门应根据各自的职责负责有关社会力量办学工作。

  第六条 申请设立学校和教育培训机构,实行分级分类审批,其设置条件和审批办法按照国家和本省有关规定执行。

  第七条 教育行政部门和其他有关部门应加强对社会力量办学工作的监督管理。县级以上教育行政部门负责对本行政区域内社会力量举办的学校和教育培训机构的办学水平、教育质量进行督导评估。

  第八条 设立学校和教育培训机构须向批准办学的教育行政部门缴纳与其办学规模、办学层次、办学类别相应的办学保证金,或提交具有法人资格单位的书面担保。办学保证金只用于解决学校和教育培训机构出现解散、停办情况时学生的善后事宜。

  第九条 举办学校和教育培训机构应制定办学章程和发展规划。

  办学章程应明确规定学校和教育培训机构的名称、办学宗旨、性质、办学层次、内部管理体制、举办者的权利与义务、财产财务管理制度、教职工聘任办法、教育教学规章制度及章程修改程序等内容。

  第十条 学校和教育培训机构可以设立董事会。董事会的组成、职责、权限、任期应在学校董事会章程中明确规定。董事的聘任办法、条件按国家有关规定执行。

  第十一条 担任学校和教育培训机构的院(校)长和主要行政负责人,应经过岗位任职资格培训,其任职条件由教育行政部门按国家有关要求确定。

  有下列情形之一的,不得申请办学或担任学校和教育培训机构的董事、院(校)长或主要行政负责人:

  (一)无民事行为能力或限制行为能力者;

  (二)曾被判刑、劳教人员。

  第十二条 学校和教育培训机构的院(校)长或主要行政负责人全面负责教学和行政管理工作,行使下列职权:

  (一)执行国家教育法律、法规及方针政策,贯彻国家的教育方针;

  (二)组织实施学校和教育培训机构的年度计划和教育教学活动;

  (三)管理学校和教育培训机构的财产、财务及其他行政事务;

  (四)执行学校和教育培训机构章程或学校董事会授予的其他权利。

  第十三条 县级以上教育行政部门批准设立学校和教育培训机构后,应在十五日内向上一级教育行政部门备案。

  经批准设立的学校和教育培训机构发给由国家统一印制的办学许可证。除发证机关外,任何部门或个人不得收缴、扣押或吊销办学许可证。

  第十四条 学校和教育培训机构的名称、性质、专业、招生规模、招生区域、收费项目和标准、颁发证书等,在招生广告(简章)中要真实准确,不得有任何虚假。

  学校和教育培训机构的招生广告(简章),须经原审批机关审查同意后由工商行政管理部门按国家的有关规定办理,并向审批机关实行备案制度。

  学校和教育培训机构跨地区招生,须经原审批机关的上级教育行政部门审核同意。在全省范围或跨省招生的学校和教育培训机构的招生广告(简章),由省教育行政部门审核。

  第十五条实施学历教育的学校,必须使用国家规定的教材、教学大纲。学生学籍管理参照同级同类学校的规定执行。

  不具备颁发学历文凭资格的学校和教育培训机构,应按其培养目标和专业设置编制教学计划、教学大纲,认真组织教学。

  第十六条 实施学历教育学校的学生,学完教学计划规定的全部课程,经考试合格者按国家有关规定发给学历证书。学制在两年以上自考助学的学校和教育培训机构的学生,学完国家规定的全部课程且考试合格者,由省自学考试机构和主考院校颁发自学考试毕业证书,国家承认学历。

  学习期限不足两年的其他非学历教育机构的学生,可发给培训证书和写实性撗б抵っ魇閿。

  第十七条 学生因参军、就业、疾病、意外伤亡、家庭特困等正当理由提出退学的,学校和教育培训机构应按其实际学习时间核退部分费用。具体办法由省教育行政部门制定。

  学校和教育培训机构因刊登、散发虚假招生广告(简章)等违反国家规定,造成学生要求退学的,应退还所收取的全部费用。

  第十八条 学校和教育培训机构的收费项目和标准,由教育行政部门会同财政和物价部门根据其教育、教学成本和接受资助的实际情况核定,并使用财政部门统一印制的票据。举办学习期限在一年以内的教学班,按学习期限收费。举办学习期限在一年以上的教学班,按学期或学年收费。

  学校和教育培训机构不得跨学年预收费用。不得擅自立项收费或超过核定收费标准收费。

  第十九条 学校和教育培训机构应保障教师和其他教育工作人员的工资、社会保险和福利待遇。专任教师在学校和教育培训机构工作期间应当连续计算教龄,参加国家举办的同级同类教师统一任职资格考试,取得教师资格证书者方可应聘。职称评审参照国家同级同类学校教师职称评审办法。

  第二十条 学校和教育培训机构与所聘专任教师和其他教育工作人员签定聘任合同应包括下列内容:聘任期限、工作责任和条件报酬、保险福利待遇、违反合同应承担的责任及其他事项。

  聘任合同应当符合《中华人民共和国教师法》《中华人民共和国劳动法》的有关规定。

  第二十一条 学校和教育培训机构中的国有资产、举办者资产投入和办学资产积累应单独建账,依照国家有关规定严格管理。并应建立健全财务和财产管理制度,配备有任职资格的财会人员,按照行政事业单位会计制度设置会计账簿。

  学校和教育培训机构应当在每一会计年度后一个月内向批准办学的教育行政部门提交财务会计报告。

  教育行政部门对学校和教育培训机构报送的财务会计报告应当认真审核,必要时委托社会审计机构对其财务会计状况进行审计。

  第二十二条学校和教育培训机构有下列情形之一的,应当停办:

  (一)出现章程规定的停办情况;

  (二)连续两年未招生,无法实施教育行为。

  学校和教育培训机构停办或合并,应由批准办学的教育行政部门核准。

  第二十三条 学校和教育培训机构合并、停办或解散,应按下列规定进行财产清算:

  (一)自核准合并、停办或解散之日起十五日内成立由举办者、教育机构代表和审批机关组成的清算组,对该教育机构的财产、债权、债务进行清理;

  (二)被停办或解散的学校和教育培训机构的财产、财务清算时,应当首先支付所欠教职员工的工资及社会保险费用。

  清算后的剩余财产按国家有关规定执行。

  第二十四条 合并后的学校和教育培训机构应当安置原学校和教育培训机构的在校学生。被停办或解散的学校和教育培训机构应在教育行政部门和其主管部门的监督下,负责安置在校学生。

  第二十五条 学校和教育培训机构的办学许可证、收费许可证和印章在合并、停办或解散之日起十五日内由原举办者向审批机关负责交回,并由原审批机关向社会公告。

  第二十六条 教育行政部门和其他有关部门对社会力量办学活动中的违法行为,按国务院《社会力量办学条例》和《山西省社会力量办学管理条例》的有关规定,视其情节轻重,分别给予责令限期纠正、停止招生、罚款、没收违法所得、吊销办学许可证等处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十七条 本细则自发布之日起施行。

论期货交易的客体

李楠 彭晶


期货交易是由远期交易合同发展而来,其产生的原因主要是为规避现货交易中存在的风险。随着期货交易的不断发展和完善,逐渐形成了期货市场,这时期货交易已不仅仅是为了规避商业风险,而且具有价格发现、套期保值、投资获利等多种功能。目前我国的期货市场已经形成并蓬勃发展着,这就需要一套完备的法律体系来规范市场。而要建立完备的法律制度,必须在理论上对期货交易法律关系进行透彻的研究。这其中期货交易的客体到底是什么,对期货法律关系的明晰至关重要。
一、关于期货交易客体的不同观点
期货交易因该如何准确的定义,首先就要搞清楚期货交易的法律客体到底是什么。关于这个问题,学术上一直有所争论,归纳起来,主要有“商品说”和“合约说”两种观点。
(一)、商品说
“商品说”认为期货交易的客体是期货,即期货商品。期货交易就是交易者在期货交易所内通过订立标准化合约进行期货商品买卖的行为。期货合约是高度标准化的远期双务合同,合同的标的是给付行为,因此,“期货交易人下单买进或者卖出期货的行为,相当于现货交易中订立合同时的要约和承诺。”对于价格条款的确定,就相当于期货交易者就整个期货合同达成双方一致的意思表示。期货结算机构是期货交易的保证人,它为合同双方的债务提供担保。
“商品说”的观点把期货交易的客体界定为“商品期货”, 反映出了期货交易与传统商品交易的历史渊源和内在联系, 有效地把握住了期货交易的经济本质, 应当说较为妥当。但是并不全面。因为进行实际商品交割的期货交易只占全部交易的1—5%。另外,从交易双方的目的来看,大多进行卖空买空的操作,而非真正的购买商品。因此,“商品说”没有反映期货交易的本质,也没有反映当事人进行期货交易的真正目的。简单的把期货交易等同于远期现货交易。
(二)合约说
“合约说”认为期货就是期货合约的简称,期货就是以特定价格买卖在将来某一确定时间交割的货品的合同。期货交易就是在专门的场所对期货合约的竞价买卖。期货合约是期货交易行为所针对的对象,是期货交易的客体,也是期货的外在表现形式。 期货交易的典型特征是合同权利义务的概括转让,即对冲平仓行为。这种转让“由于是期货合同任何一方当事人权利义务的概括转让,所以通俗地说成买卖合同”。这一学说在我国甚为流行,立法机构也一度十分赞成此说。例如,中国《国债期货交易管理暂行办法》第三条规定,“奔办法所称国债期货交易是指以国债为合约标的物的期货合约买卖。”我国1999年6月2日颁布的《期货交易管理暂行条例》采纳的也是这种观点,第七十条第一款规定“期货交易,是指在期货交易所内集中买卖某种期货合约的交易活动。”另外,我国台湾的期货交易立法对此观点也给予了支持。
这种观点将期货交易的客体放在期货合约上,很具有启发性。然而,这种观点将期货合约作为一个独立完整的客体,那么进行实物交割的期货交易如何解释呢,在概念和逻辑上似乎存在问题。
(三)、其他观点
“商品说”与“合约说”是关于期货交易客体的两个主要观点,但由于二者皆有缺陷,因此在此基础上又有学者提出“折衷说”。 折衷说又可以分为传统的折衷说和新折衷说,传统折衷说认为,第一份被转移的期货合同是合同双方买卖期货商品的合同,买卖双方拥有的是一种将来债权和债务。此合同之后的所有对冲平仓操作,均可看作是此合同权利义务的概括转让。也就是说期货交易的过程是成为新的买卖期货合同和此合同权利义务的概括转让,当转让结果最终出现合同主体合为一人时,便发生债的混同,从而导致合同法律关系的终结,完成整个交易流转过程。如果转让结果并未导致合同主体归于一人,则将来债权和债务的条件得以成就,于是产生实物交割的现实及债权债务的生效。
新的折衷说认为:期货交易并非是某一类型的标准化的购销合同,并非只是一个层次上的合意,并非是一始贯终的。期货交易不必非“买卖商品”便“买卖合约”,而是交易者在期货交易所内通过公开竞价达成的合同,该合同的标的是交易者同结算所达成中介合同的行为,中介合同确立了交易者在未来以标准合约为范式而成立买卖合同的缔约权利和缔约义务。
传统的折衷说在合约说的基础上建立,只不过将第一张期货合约独立出来,而新的折衷说又新创一个“中介合同”的概念,这两种说法未免有些牵强,将期货交易的概念复杂化,似有法律强奸生活之意。
二、期货交易客体的重新审视
述几种观点都没有全面准确的反映期货交易的客体。期货交易从本质上看是民事法律行为的一种,期货交易法属于民法特别法的一种,因此,研究期货交易的客体应该从民法的基本理论入手。
在民法理论中,民事法律关系均指向一定的对象,民事法律关系主体以此对象为媒介, 以权利义务为内容而紧密相连。这个对象, 一般被称为民事法律关系的客体或标的。在债法和合同法的理论上,客体、标的、内容、目的都被用来指称合同债权债务所指向的对象。德国学者往往采用“内容”一词,但其汉语意义过于宽广,可被理解为权利义务的一切作用,因此难以准确表达所指向的对象;日本学者通常使用“目的”一词,这更易被理解为一种心理状态或行为动机,从而缺乏客观性。客体和标的在合同债权债务中,并无实质区别,可以混用。 这样看来,期货交易的客体, 也可称之为期货交易的标的, 是指期货交易主体权利义务所指向的对象。
民事法律行为是指以意思表示为要素,并依该表示的内容发生法律效力的行为。从这个定义可以看出,民事法律行为是以意思表示为核心要素的。意思表示,是行为能力适格者发表其自由形成的私法效果目的的行为。 期货交易作为民事法律行为的一种,属于契约行为,同样是以意思表示为核心要素。要理解期货交易的本质,就要从当事人的内心本意入手。
前面已经说过,期货交易是由远期现货交易发展而来的,现今已形成比较成熟的市场体制。除了极少数的当事人是为了进行实物商品交易,多数当事人进行期货交易主要是出于两个目的,即规避风险和投机套利。由于交易目的和性质不同,其行为方式也就有所不同,权利义务所指向的对象也就因此而有所区别。
(一)、进行实物交割的期货交易,其法律关系客体为商品即物。
期货交易首先要订立期货合约。期货合约是买者与卖者之间的法律合同,要求买方在规定的未来某个交割日以既定的价格买入某种商品,卖方在未来的某个交割日以既定价格买入某种商品,卖方在未来某个交割日以既定价格出售某种商品。进行实物交割的期货交易,就是期货合约的实际履行。进行实物交割的期货交易当事人的目的就是在未来某日买进或者卖出某种商品,这时这种合约中指定的商品就是双方权利义务所指向的对象。因此期货交易的客体就是期货合约的客体,也就是双方当事人约定的未来某日交割的某种商品。这种进行实物交割的期货交易本质上属于远期合约交易。
民事法律关系客体包括物、行为、知识产品或人身利益。期货商品作为期货交易的客体体现为物。实物如小麦、大豆、铜等作为期货合同的标的物显然是没有问题的,但是股指、利率、汇率也常常被作为期货合约中所指定的商品出现,这些也是物吗?事实上,随着知识产权的出现,民法上的物的概念已经不仅仅局限于有体物。无体物,即没有实体存在,仅是人们拟制的法律上的物,包括权利,如债权、用益权、地役权等,也成为法律上的物。 之所以可以成为法律上的物,是因为物上的权利是实在的,能给人带来利益的。尽管这种拟制物不能被感官觉察到,只能通过思维去想象。但它同样像具体物一样能够在人们之间转让, 经常被买进和卖出。当然, 对于拟制物, 无法完成现实的交付。因此,实践中采取了货币交割作为替代或补偿。从经济学角度看, 这些拟制物代表的权利和利益不外乎是货币价值,用货币交割正是这一价值的直接体现和实现。
(二)、以投机套利或套期保值为目的的期货交易,其法律关系的客体是标准化的期货合约
实际中,进行实物交割的期货交易仅占交易总量的1—5%左右,而在一个健康有序的期货交易市场上,也即在一个期货交易的经济功能(发现价格、套期保值、投机获利)能够得以实现的期货交易市场上, 交易主体必然由套期保值者和投机获利者组成, 这些微观经济主体的主观目的决定了实物交割只能是个别情形, 而通过对冲平仓来了结合同权利义务会占绝对主导地位。在这种情况下,期货交易的客体就不同于实物交割情形。
套期保值是指交易者为了避免遭受现货市场价格变动所带来的损失,在期货市场买进一个与现货市场上交易方向相反但数量相等的同种商品期货合约,持有一段时间以后卖掉对冲以了结期货履行合同的义务,进而无论现货市场上的价格怎样波动,最终都能取得在一个市场上亏损的同时,在另一个市场盈利的结果,并且亏损额与盈利大致相当,从而达到规避价格风险目的。 保值者转移了风险,就有另外一些人承担了风险,这些人就是投机者,利用期货市场获利的人。投机者是利用其对未来市场的预测,通过买进或卖出期货合约而获益。在这两种情况下,期货交易主体的真正意图已经不是实际购买或卖出某种指定商品,不在于商品所有权的转移,而在于转移与该商品所有权有关的价格变化的风险或通过风险投资获利。
在这两种情况下,期货交易主体是通过在期货市场上以竞价方式买入或者卖出期货合约,到一定时间后,再以市场价格出售或者再买入相同的期货合约,从而实现套期保值或者投机获利的目的。因此,交易双方权利义务所指向的对象已经不是合约中指定的商品,而是期货合约。这里的期货合约,是一种事先制定好的标准的合约,统一规定了商品的数量、质量、交割地点、交割时间等等,只有价格是可以变动的,是由市场决定的。从民法理论的角度理解,可以认为是合同一方权利或义务的转移。对冲平仓的过程一般是这样进行的:A与B签订一份期货合约,假设A为卖方,B为买方,经过竞价形式,以投机获利为目的期货交易人B与A以不见面的形式就商品的数量和价格达成一致,这样A与B之间就将来某月实际交割的一定数量商品签订合同,且合同生效。这时,A负有到时按合约交付期货商品的义务,B享有到时按交割时的期货价格接受期货商品的权利。后来,期货价格上涨,此时B可以一种期货市场价转让合约之债给C,从而从差价中获利。同样,C也可以再将合约转让给D…… 这一系列的交易过程,也就是合同债权债务不断的转移的过程。但是民法上合同之债的移转需要对方当事人同意,而期货合约的转让却没有这一步骤。因此,有人对期货合约是期货交易的客体产生怀疑,实际上,这是由于期货合约的特殊性所决定的。期货交易是以期货交易人交付一定数额保证金给期货交易所,再由交易所保证期货交易的顺利进行为前提的交易。期货交易人之间并不见面,所以从某种角度来讲,期货类似不记名票据,其流通性强。因此,期货交易双方当事人都可以转移自己在期货合约中的债权债务,即购买或转让标准化的期货合约。
事实上,大部分期货交易都是通过对冲平仓而了结,实际进行交割的很少。因此,可以认为,标准化的期货合约是期货交易的主要客体。
三、小结
意思自治是私法的一个基本原则。期货交易同样属于当事人意思自治行为,期货交易的客体即双方当事人权利义务所指向的对象,应从当事人的进行交易真正意图入手分析其客体。因此,可以得出结论,期货交易的客体因当事人的交易目的和交易行为的不同而有所区别。商品或期货合约在不同的情形下都可以成为期货交易的客体。对于期货交易,笔者认为可以如下定义:期货交易是交易者在期货交易所内进行期货买卖的行为;在交易者进行实物交割的情形下,期货是指某种商品,包括实体物和拟制物;在交易者为套利或投机而进行买卖对冲的交易行为时,期货是指标准化的期货合约。


参考书目:
1、 文海兴:《期货交易法律关系研究》法律出版社,1995 年版,
2、 毛初颖:《期货合同性质探讨》,《法学研究》, 2000 年第 l 期
3、 高岩,葛虹:《期货交易法理解适用与案例评析》,人民法院出版社,1996 版
4、 施天涛 李旭:《期货交易概念之法理甄别》《法律科学》2000年第6期
5、 张俊浩:《民法学原理》(上),中国政法大学出版社,2000年版
6、 周丹:《罗马法原论》(上),商务印书馆,1996年
7、 郭研:《金融市场教程》,北京大学出版社,2004年