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安徽省乡镇企业劳动保护管理暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 22:02:26  浏览:8056   来源:法律资料网
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安徽省乡镇企业劳动保护管理暂行办法

安徽省人民政府


安徽省乡镇企业劳动保护管理暂行办法
省人民政府



第一章 总 则
第一条 为保障乡镇企业职工的安全健康,防止职业危害,促进乡镇企业健康发展,根据国家有关规定和《安徽省劳动保护监察暂行条例》,特制定本办法。
第二条 本办法适用于本省农村的乡、镇、村办企业,农民联营企业和其他形式的合作企业以及私人企业(以下统称乡镇企业)。
第三条 乡镇企业劳动保护工作,由企业主管部门管理,劳动部门监察。

第二章 机构与职责
第四级 乡镇企业主管部门应建立安全管理机构或配备专(兼)职安全管理人员。建筑、建材、化学危险物品等职业危险较大的企业,应配备一名以上专职安全管理人员,其他企业可配备兼职安全管理人员。
第五条 安全管理机构和安全管理人员的主要职责是:
(一)宣传、贯彻劳动保护和安全生产的法律、法规和政策,协助行政领导搞好本单位的劳动保护;
(二)经常进行现场检查,督促有关部门和人员采取措施消除事故隐患及尘毒危害,制止违章作业和违章指挥。遇有危及职工生命安全的紧急情况,有权决定停止作业,并报告领导处理;
(三)参加伤亡事故的调查处理,做好伤亡事故的统计、分析和报告;
(四)协助有关部门制定预防事故的措施,并督促实施;
(五)总结推广劳动保护先进经验,协助行政领导对职工进行安全技术培训和劳动卫生教育;
(六)向上级主管部门和劳动部门反映本部门、本企业的劳动保护情况。
第六条 乡镇企业的行政领导全面负责本企业劳动保护工作,其主要职责是:
(一)遵守并组织实施劳动保护法律、法规和政策;
(二)布置、检查生产的同时,布置、检查劳动保护工作;
(三)组织制定并实施安全生产责任制、安全操作规程和规章制度;
(四)组织对职工的安全教育和安全技术培训;
(五)经常检查劳动安全卫生状况,及时采取措施消除事故隐患及尘毒危害,改善劳动条件;
(六)按照国家和省有关规定,参加或组织伤亡事故的调查处理。
第七条 乡镇企业职工应遵守安全生产的各项规定,严格按操作规程作业。在特别严重的险情下,有权停止作业,采取紧急防范措施。对违章指挥和漠视职工安全健康的领导者,有权提出批评和向乡镇企业主管部门、劳动部门检举、控告,企业领导者不得以任何借口打击报复。

第三章 安全与卫生设施管理
第八条 新建、改建、扩建乡镇企业,必须有安全生产和消除尘毒危害的设施,并与主体工程同时设计、同时施工、同时验收投产。其中冶炼、汞制品、石粉(含二氧化硅百分之七十以上,下同)、石棉制品和其他职业危害较大企业,建设前和建成后应由企业主管部门会同劳动、卫生
等部门进行设计审查和竣工验收。
第九条 乡镇企业不得从事石棉、放射性制品、联苯胺、多氯联笨、滴滴涕等剧毒化学危险品和土法炼汞、炼铝的生产。未取得生产许可证的企业,不准生产锅炉、压力容器。
第十条 进入城镇施工的乡镇建筑队,必须具备安全生产的基本条件,并经当地劳动部门审查。
第十一条 乡镇企业生产场所的布局和设施,应符合安全卫生要求。机器、物料的安置、堆放应便于工人安全操作。易发生危险的场所应有安全防护设施和警告标志。
第十二条 各种机械电气设备必须符合安全卫生标准的要求,并建立使用、检查、保养、维修制度,不准超负荷或带病运行。严重损坏、不能保证安全又无法维修的设备,应予报废。锅炉、压力容器、起重机械等易发生危险的特种设备,要严格按《锅炉压力容器安全监察暂行条例》和
其他专业规定进行安装、操作。
第十三条 易燃、易爆、强毒等危险品的生产、使用、贮存和运输,须按照国家有关规定,设置可靠的防护设施,制定严格的管理制度和在紧急情况下进行安全处置的措施。
第十四条 乡镇企业应尽量采用不产生或少产生尘毒的工艺和设备,采用无毒或低毒的原材料。产生尘毒的作业点应相对集中。生产过程中尚不能消除粉尘和有毒有害物质的,应采取通风防尘、防毒等措施,并定期检测。
第十五条 对接触尘毒等有害物质的作业人员,当地职业病防治和防疫机构应定期进行健康检查。对职业病患者应及时调离治疗,妥善安置。
第十六条 乡镇企业应根据职工工作性质和劳动条件,配备符合安全卫生要求的劳动防护用品、用具,并指导职工正确使用,不得将防护用品折成现金发放。
第十七条 乡镇企业应按照国家有关规定,做好女工经期、孕期、产期、哺乳期的保护和十六岁以上、十八岁以下的未成年工的保护。禁止使用学龄儿童。
第十八条 乡镇企业应筹集安全技术措施资金,用于建设安全卫生设施和改善劳动条件。

第四章 安全卫生教育与培训
第十九条 对下列职工,企业应着重进行安全教育:
(一)新招收的职工;
(二)变换工种的职工;
(三)改换操作设备的职工。
第二十条 从事电气、起重、锅炉、焊接等特种作业的人员,必须按国家《特种作业人员安全技术考核管理规则》(GB5306-85),经培训考核,取得操作证书,方准独立作业。
第二十一条 乡镇企业主管部门和劳动部门负责企业负责人的安全卫生教育和培训,其中采矿、烟花爆竹、化学危险品和建筑施工等危险性较大的企业,其负责人须经县以上有关部门和劳动部门培训考核合格,方准任职。

第五章 事故报告与处理
第二十二条 发生重伤(包括急性中毒,下同)和死亡事故时,企业负责人应迅速组织抢救,注意保护现场,并在24小时内将事故经过、原因、死亡者姓名、伤害程度等情况,派人或用电话、电报报告县(市)乡镇企业主管部门和劳动部门,其中死亡事故和重伤三人以上事故,须同
时报告当地检察机关和公安部门。上述部门应迅速逐级转报省级有关部门。
第二十三条 乡镇企业应在每月三日前将上月职工伤亡事故情况报告企业主管单位,主管单位应在五日前汇总报告县(市)乡镇企业主管部门和劳动部门,并逐级上报省级有关部门。
第二十四条 发生职业病和职业中毒,应按《职业病和职业中毒报告办法》,分别报告当地卫生、劳动和乡镇企业主管部门。
第二十五条 伤亡事故分别由下列人员和单位调查处理:
(一)轻伤事故由企业负责人调查处理;
(二)重伤事故,由县(市)乡镇企业主管部门调查处理;
(三)重大事故(死亡一至二人或重伤三人以上)由县(市)乡镇企业主管部门和乡(镇)政府组织调查处理,县(市)劳动、公安等部门和检察机关派员参加;
(四)重大恶性事故(死亡三人以上)由县(市)政府组织调查处理,地(市)劳动、公安、乡镇企业等部门和检察机关派员参加;
(五)特别重大事故(死亡十人以上或死伤二十人以上)由行署、市政府组织调查处理,省劳动、公安、乡镇企业等部门和检察机关派员参加。
第二十六条 轻伤、重伤、重大事故应在事故发生后二十天内调查完毕;重大恶性事故和特别重大事故应在事故发生后三十天内调查完毕。
第二十七条 事故调查应就事故的性质和主要原因做出结论,并对主要责任者提出处理意见。参加调查的各方意见有分岐时,由劳动部门提出结论性意见;如仍有分岐意见,报上级劳动部门或同级人民政府审定。
第二十八条 重伤事故由县(市)乡镇企业主管部门处理并报县(市)劳动部门备案。重大事故报县(市)劳动部门审批。重大恶性事故经地、市劳动部门审理后,报省劳动部门审批。特别重大事故,由行署、市政府提出意见,经省劳动部门审理后,报省政府审批。
第二十九条 涉及追究刑事责任的重大责任事故,按最高人民检察院、劳动人事部《关于查处重大责任事故的几项规定》处理。

第六章 奖励与处罚
第三十条 对下列单位和个人;由人民政府、企业主管部门或企业给予表彰、记功、发给奖金、晋级和授予荣誉称号的奖励:
(一)认真执行劳动保护法规和安全规程,劳动保护工作成绩显著的;
(二)发生事故征兆,立即采取措施或及时报告以及制止违章指挥、违章作业,避免或减轻事故危害的;
(三)抢救事故有功的;
(四)通过技术革新或提出合理化建议,对加强劳动保护和改善劳动条件有重大贡献的。
第三十一条 对违反劳动保护法规造成严重后果的乡镇企业及其主管单位,由劳动保护监察机构按下列规定给予经济处罚:
(一)企业在生产过程中存在重大事故隐患和职业危害,接到《劳动保护监察意见通知书》后逾期不解决的,处以二百至五千元罚款;
(二)冶炼、汞制品、石粉、石棉制品和其他职业危害较大的新建、扩建、改建项目的劳动安全卫生设施,没有做到与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用,接到《劳动保护监察意见通知书》逾期不补救的,处以五百至一万元罚款;
(三)烟花爆竹、化学危险物品、建筑施工等危险性较大的企业,未按规定履行审批手续擅自开业的,责令补办手续,处以五百至二千元罚款;
(四)发生重大事故,处以三百至八千元罚款。发生重大恶性事故和特别重大事故,按不同行业,处以一千至二万元罚款。
第三十二条 有下列情形之一的,在前条规定的罚款额一倍以内,加重处罚:
(一)接到《劳动保护监察意见通知书》后逾期不改,在一年内重复发生同类事故的;
(二)隐瞒或谎报事故的;
(三)有毒有害物质浓度、强度超过国家标准而不按规定进行检测和人员体检的。
第三十三条 有下列情形之一的,酌情减、免罚款:
(一)因不可抗拒的原因造成伤亡事故的;
(二)对尘毒危害已积极采取治理措施,但限于技术水平,尚未达到国家标准的。
第三十四条 一次罚款五千元以下的,由县(市)劳动保护监察机构决定;五千元至二万元的,由地、市劳动保护监察机构决定;二万元以上的,由省劳动保护监察机构决定。
第三十五条 劳动保护监察机构在对单位处罚的同时,可对事故直接责任者和有关责任人,处以三十至三百元罚款。
第三十六条 被罚单位和个人应在接到劳动保护监察机构的《罚款通知单》后二十日内,缴付罚款。
企业缴付罚款,从税后留利中开支,不得列入成本。个人缴付罚款由单位代扣代缴,不准以任何形式报销。各项罚款均按国家规定上交财政。
第三十七条 被罚单位或个人对处罚不服的,可在收到《罚款通知单》后十五日内,向上一级劳动保护监察机构提出申诉,对申诉的裁决仍不服的,可在接到裁决后十五日内向当地人民法院起诉。期满不起诉又不交纳罚款的,由当地劳动保护监察机构申请人民法院强制执行。
第三十八条 被罚单位受经济处罚后仍不采取措施完善劳动保护条件的,由劳动保护监察机构按国家有关规定责令其停产、停建,进行整顿。并可提请有关部门降低其技术资质等级或吊销其营业执照。

第七章 附 则
第三十九条 城镇集体企业、私人企业的劳动保护管理,参照本办法执行。乡镇矿山企业的劳动保护管理,按国家和省有关规定执行。
第四十条 本办法自公布之日起施行,由省劳动局、乡镇企业局共同解释。




1988年11月25日
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中华人民共和国政府和保加利亚人民共和国政府关于互免签证和方便两国公民往来的协定

中国政府 保加利亚政府


中华人民共和国政府和保加利亚人民共和国政府关于互免签证和方便两国公民往来的协定


(签订日期1987年6月18日 生效日期1987年7月18日)
  中华人民共和国政府和保加利亚人民共和国政府(下称缔约国双方)为方便两国公民的往来,促进两国关系的进一步发展,决定签订本协定。双方议定如下:

  第一条 缔约国一方持有效的外交、公务或因公普通护照的公民入出或通过缔约国另一方国境免办签证。

  第二条 本协定第一条所规定的缔约国一方享受免办签证待遇的公民在缔约国另一方境内逗留,如不超过三十天,无须申办逗留手续;否则应按照缔约国另一方有关逗留的规定向当地主管机关申办居留登记手续。
  缔约国一方的外交代表机关、领事机关以及根据协议设立的其他常驻代表机构享受免办签证待遇的成员(包括他们的随行配偶和未成年子女),在缔约国另一方的任职期间内可在其境内逗留。

  第三条 本协定第一条所规定享受免办签证待遇以外的缔约国一方其他公民,如需入出或通过缔约国另一方国境,须凭有效护照或其他有效的代替护照的证件办理签证手续。
  缔约国另一方签证机关对此类签证申请应给予方便并尽快发给签证。

  第四条 缔约国一方主管机关为缔约国另一方公民办理签证、签证延期、居留登记或延长居留期限,均应免费。

  第五条 缔约国一方的公民应经过缔约国另一方对国际旅客开放的口岸入出和通过该国国境。

  第六条 缔约国一方的公民在缔约国另一方逗留期间,应遵守缔约国另一方的法律和规章。
  缔约国一方有权拒绝不能被接受或不受欢迎的缔约国另一方的公民入境,或者缩短或终止其在境内逗留,并且对此无须说明理由。

  第七条 缔约国一方在发生传染病、自然灾害等非常情况下,需要临时采取限制措施时,如可能,至少应在采取这些限制性措施二十四小时前通过外交途径通知缔约国另一方。

  第八条 缔约国一方可以对本协定提出修改或补充。经修改或补充的条款在缔约国双方以互换照会的形式表示同意后,方可在双方共同商定的日期生效。

  第九条 本协定自签字之日起第三十天生效。自本协定生效之日起,两国政府于一九五三年、一九五六年和一九五七年通过交换照会方式就签证问题达成的协议即告失效。
  本协定无限期有效。
  如缔约国一方要求终止本协定,应通过外交途径书面通知缔约国另一方,并从通知之日起第九十天失效。
  本协定于一九八七年六月十八日在索非亚签订,一式两份,每份均用中文和保文写成。两种文本具有同等效力。

  中华人民共和国政府        保加利亚人民共和国政府
    代   表             代   表
     钱其琛              斯特列佐夫
    (签字)              (签字)
五朵金花案的法律思考
                  ???试论商品化权

李军 王刚


(内容摘要)五朵金花案凸现了我国知识产权保护的缺陷。商品化权作为一种新的权利在我国的研究刚起步,我国现存的几种权利保护模式都不同程度上存在缺憾,商品化权应作为一种独立的权利在我国获得知识产权的保护。
(关键词)商品化权 商誉 模式缺憾 独立保护
一,问题的提出
    电影剧本《五朵金花》是由季康和公仆合作创造的剧本,后由长春电影制片厂拍成电影。美丽善良的“金花”形象从此家喻户晓。1974年云南曲靖卷烟厂开始经营“五朵金花”牌香烟,并于1983年注册“五朵金花”商标,使用至今。季康认为曲靖卷烟厂未经允许使用并注册了“五朵金花”的行为侵犯了起著作权,遂于公仆一起于2001年2月5日向法院起诉曲靖卷烟厂,要求其立即停止侵权,赔礼道歉。曲靖卷烟厂以“五朵金花”无独创性,非我国著作权法上的作品为由反驳。认为曲靖卷烟厂没有侵犯电影剧本《五朵金花》的著作权。一审法院认定《五朵金花》的著作权属于季康和公仆二人共有,但却认为《五朵金花》剧本名称不受著作权法的保护。就此,判决驳回两原告的诉讼请求。本案在审理中,双方的争议焦点是曲靖卷烟厂是否侵犯了季康的著作权?商标注册使用影视作品中的人物形象是否构成侵权?对此,一种观点认为“五朵金花”是影视作品中的虚构人物,著作权人对其享有著作权,而被告生产,销售的是使用了该虚构形象的卷烟产品,该行为并未侵犯他人的该行为并未侵犯他人的著作权。因此,被告的行为不构成侵权。另一种观点认为,被告的行为肯定侵犯了“五朵金花”著作权人的某种权利,至于这种被侵犯的权利到底是何种权利,上述肯定态度意见不一。笔者认为在本案中,曲靖卷烟厂侵犯了著作权人的商品化权,而不是著作权,下面笔者就商品化权的有关问题进行初步探讨。
二,商品化权的定义和特征
(一) 商品化权的定义。
如郑成思教授所指出的“在一般民法的人身权与版权之间,以及在商标权,商号权,商誉权和版权之间,存在一个边缘领域,”“把这一边缘领域的问题无论单放在人身权(或商标权等)领域还是单放在版权领域解决,也难得出令人满意的答案”。为解决这一问题,学者在这一领域引进了一个新的概念,这就是商品化权。商品化权指的是将真实的人,虚构的角色或其他的财产物的形象,名称等用与商业活动的独占性权利。商品化权并非中国知识产权学者的杜撰,而是从日文转引来的。日文的商品化权则是日本于本世纪六十年代初从英美法的merchandisingright直译过来的。因此,商品化权起源于英美法系国家。美国的迪斯尼公司制造了家喻户晓的,尤受儿童欢迎的米老鼠,唐老鸭形象,该公司发现了它的商业价值,授权那些小件商品如儿童服装,背包,玩具等制造商可把这些卡通形象印在其商品上。这一再利用相当成功,给公司带来了相当的经济效益,这也是商品化权的真正起源。这种将动画片中的卡通形象以许可证的方式授予他人商品化的权利,被许多的学者称为商品化权。我国的法律体系中尚未有商品化权这一权利概念。相关的研究也起步较晚。近年来国内法学界较有代表性的观点大致有以下几种(1)形象权说,郑成思教授将着一领域的权利归纳为“形象权”,包括真人的形象(如在世人的形象),虚构人的形象,创作出来的人和动物的形象,人体形象等等,这些形象被付诸商业性使用的权利,郑成思把它统称为形象权(2)虚构角色说。该说将角色商品化权定义为是著作权人使用起作品只角色印刷于销售的商品之上的专有权利。(3)综合说,认为商品化权不仅包括真人的形象,虚构人的形象,虚构的角色,还包括作品的著名的标题,语言的片段以及为公众所熟知的有特定含义的标志。笔者认为第三种说法对商品化权保护较为全面,应为我国立法所采纳。
(二) 商品化权的特征。
(1) 商品化权的客体。人或动物的形象,著名作品的名称,片段以及广为人知的标记是“商品化”的对象,并非商品化权的客体。商品化权的客体是商品化权主体所享有的权利,承担的义务共同指向的目标。只有那些知名人士的姓名或形象,为社会公众所熟知的作品的名称,片段及角色,才可能产生商品化权。如奥地利最高法院1982年将运动员阿道夫诉商家侵权使用其肖像并要求赔偿一案发回重审可资借鉴。法院认为:关键是要看商店是否确实因使用其肖像获得了本不能或得的利润,如果商店以多个运动员的照片招徕顾客,顾客对照片上的某位运动员并不在意,则该运动员无权单独索赔。也就是说必须是顾客的购买行为是因该运动员的形象而起的,该运动员才有权索赔,主张权利。商品上,服务上或宣传上使用角色形象,名称,片段或标志,总能使消费者不由自主的联系到它们背后的那个概念,也正是这个概念吸引了广大消费者,商品化权的客体正是这个抽象的概念??信誉。
(2) 商品化权是知识产权的一种,具有知识产权的共有特征。商业信誉是创造性劳动的产物,而且具有以转让等方式实现其价值的基本财产属性,可以将商品化权整体或部分转让。因此从本质上说商业信誉是能直接带来物质利益的财产,是一种无形财产。《世界知识产权组织公约》第2条第8款将知识产权的范围界定为8个方面,即关于文学艺术和科学作品的权利;关于表演艺术家的演出,录音和广播的权利;关于人们在一切领域的发明的权利;关于工业品样式的权利;关于商品商标,服务商厂商名称和标记的权利;关于制止不正当竞争的权利;以及在工业,科学,文学或艺术领域里一切其他来自知识活动的权利。商品化权明显属于在“工业”领域里来自知识领域的活动。
三,我国商品化权法律保护的现状
(一) 保护模式及缺陷
  目前在我国对商品化权的保护散见于著作权法,商标权法,以及反不正当竞争法的规定。 然而笔者认为现有的几种保护模式在保护范围和保护强度方面都存在着不同程度的缺憾。1在著作权保护方面:著作权和商品化权的保护方法不同。受著作权保护的作品必须具备一个主要的条件---独创性。国内有些学者认为独创性是指作品是由独立构思而成的属性,作品不是或基本不是与他人已发表的作品相同,即作品不是抄袭,剽窃或篡改他人的作品。世界知识产权组织也做过解释,独创性是指作品是作者自己创作,完全不是或基本不是从另一作品抄袭而来。而商品化权的客体是一种信誉,不管具体的物质表现形式如何,只要行为人未经权利人许可,盗用商誉获利就构成商品化权侵权。在一定的程度上,商品化权是否能作为著作权的保护客体难以认定,例如,英国认为著作权只保护戏剧,电影,作品,不保护情节的形象。2,在商标权保护方面:首先,商标申请人须是从事商业活动,以及必须持续的使用,否则存在着被撤消的危险。所有这些在一定的程度上影响了商品化权人对商业价值的充分利用。其次,注册的商标的保护一般只限于几类商品和服务,注册必须依商品类别分别申请。如果要对商品化权提供商标法的保护,则它要在所有可能的商品类别中注册,这就是防御商标。但是,有些国家对防御商标不予保护。最后,并非所有的人格特征都能注册为商标,如声音,动作等。3,在反不正当竞争保护方面:世界知识产权组织《关于反不正当竞争保护的示范规定》将擅用他人商品化权的行为列入调整的范围中。然而这一模式任不可避免的具有以下局限性:传统的反不正当竞争法将行为的主体限于存有直接竞争关系的经营者,极大的限制了对商品化权保护的范围。WIPO在1996年发布的《反不正当竞争示范条款》虽不要求主体方面存在直接竞争关系,在其第二条“关于引起混淆”和第三条“关于损害他人商誉或名声”中将著名人物或著名虚构角色均作为尤其可能招致不正当竞争侵害对象的典型示范。它认为,当某一行为并非针对从事该行为人的竞争对手时,可能通过提高该行为人的相对其他竞争对手的竞争力来影响市场竞争。在这种并非直接竞争关系的场合,仍可适用该示范条款予以规制。示范条款并未突破行为主体为工商企业的范畴,当商品化权人不是从事营利性商业活动或与其他经营者间不存在直接的竞争关系时,均无法适用反不正当竞争法保护商品化权。
(二)无明确的赔偿计算。
一般对商品化权做出了明确规定的国家,都会对侵犯该种权利的赔偿额做出明确的规定。因为商品化权与商业利益相联系。对于侵犯“商品化权”给以赔偿的多少和商业获利相联系,而被告的商业获利是很明确的。但是因为类似于本案这种将虚构的形象用做商标使用的情况本身是很难用著作权侵权来衡量的。1997年2月,上海第一中级法院审理了“三毛”形象纠纷案。从法院的审理意见中也可以看出,法院认为被告的行为不属于著作权法规定的使用作品的行为,而是将著作权人的作品作为商标使用地行为,因此被告的行为不应按照著作权法的规定得出被告应赔偿额,但也不能将被告将著作权人的作品作为商标使用的行为,按商标法的规定计算被告的侵权利润,因为被告要求保护的是著作权,被告侵犯的是原告的著作权而不是商标权,如果按商标全的规定计算原告的经济损失或被告的侵权利润,则会错误的使用法律,得出错误的结论。
(三)商品化权在我国法律保护的立法建议。
鉴于我国存在大量的侵犯商品化权的事实,而权利人又往往不能依据现行的法律的规定获得及时,充分的民事救济,司法机关在处理类似案件时也无所适从,造成各地判决的大相径庭,为了更好的保护权利人的合法利益,维护国家司法的统一性,立法机关应尽快完善我国民事立法,可借鉴日本的做法,在知识产权法中把商品化权作为一种独立的权利来保护,即将商品化权与著作权,专利权,商标权等其他知识产权并列,给以专门保护,规定凡是被付诸商业性使用后,能增强商品或服务对消费者的吸引力,给商家带来利润的真实人,虚构的角色或其他财物的形象,名称等确定因素都可以是商品化权的对象。
行为人将他人的商品化权客体付诸商业使用,如果经过了权利人的同意,再对其加以利用,则行为人的行为便不构成侵权。行为人还必须是利用了商品化权客体的著名性,将该客体用于商业性使用,如在本案中普通人看到“五朵金花”卷烟,自然会想到电影“五朵金花”,“五朵金花”随着同名电影的深入人心,已有了显著的识别性,他人将其注册为商标,显然是利用了大众对其的认同感来达到盈利的目的,已构成对他人的商品化权的侵害。
商品化权侵权的归责原则笔者认为应适用无过错责任,郑成思在《对二十一世纪知识产权研究的展望》一文中谈到“侵害知识产权的物权之诉只能以客观为据,而其债权之诉则应辅予主观要件。当然在这一点上国外也有例外,例如,依照美国法律,直接侵劝人即使无过错,有时也须付赔偿责任,经过乌拉圭回合谈判的讨价还价,反应在世界贸易组织的协议中”在我国,对侵犯知识产权的无过错责任,只有较少的专著和论文论及它的合理性,在未来我国规定商品化权时应和国际接轨不论行为人的主观过错,只要其行使了侵犯他人商品化权的行为,就应承担责任,因为作为一个商业人,他必须注意他人的在先权利。
对侵害商品化权的赔偿应采取全部或全面的赔偿原则,要求权利人因侵权导致的损失给予全部弥补。其损失计算应有下列三种计算方法;è以权利人的损失计算。包括直接损失和间接损失,它表现于权利人现有权利的减少和可得利益的丧失,以及权利人为了调查或制止侵权行为所支出的合理费用如调查取证费,证据保全费等。同时对商品化权的侵害并非只导致财产的明显的损失,而且会在一定的程度上给权利人的精神造成损害,特别是将他人的真实的人物形象用于商业的目的,所以,应赋予权利人的精神损害赔偿请求权。2,以侵权人的获利计算。应以侵权人的营业利润为赔偿依据。3,法定赔偿额。在无法计算损失和获利时,法院确定的赔偿额不得高于法律规定的最高赔偿额。在未来的立法中可以参照我国现有的侵犯知识产权的最高赔偿额,在无法确定损失和获利的情况下,由法院根据过错,侵权情节等主客观要件酌定50万元下的赔偿。

(参考文献)
(!)郑成思 商品化权 [j] 中华商标 1996, (2)
(2) 郑成思 知识产权论 [M] 中国人民大学出版社 1998
(3) 郑成思 版权法 [M] 中国人民大学出版社 1998
(4) 郭玉军,甘勇,论角色商品化权之法律性质 [J] 知识产权报 2000, (6)

(作者简介)
李军(1972----)男,江苏徐州人,云南大学法学院2002级硕士研究生,主要研究方向,民商法,
王刚(1974--)男,安徽宿州人,云南大学法学院2002级硕士研究生,主要研究方
向,民商法,