关于规范上市公司实际控制权转移行为有关问题的通知
中国证券监督管理委员会
关于规范上市公司实际控制权转移行为有关问题的通知
证监公司字〖2004〗1号
各上市公司:
《上市公司收购管理办法》(以下简称《收购办法》)发布后,上市公司控制权市场得到进一步发展,上市公司收购更加透明和规范,促进了并购市场创新。由于上市公司实际控制权的转移关系到公司的稳定经营、持续发展以及广大中小股东的权益,影响到证券市场的正常秩序,因此,《收购办法》规定控股股东(包括其他实际控制人)和收购人对上市公司及其他股东负有诚信义务,不得通过上市公司收购损害被收购公司及其他股东的合法权益。
但近一段时间以来,部分上市公司控股股东通过与收购人签订协议或者其他方式,违反法定程序,借"股权托管"或者"公司托管"之名将其所持股份的表决权先行转移给收购人,导致收购人在未成为上市公司股东之前,已经通过控制相关股份的表决权而实际控制上市公司。在这种情况下,控股股东不依法履行其控股股东职责,而收购人虽然实际控制上市公司,但是不承担控股股东的责任,上市公司的经营管理处于极不确定的状态,为收购人恶意侵害上市公司和其他股东权益提供了条件。这种行为违反了《公司法》、《收购办法》及《上市公司治理准则》关于上市公司收购的有关规定。
为进一步规范上市公司实际控制权转移行为,保护上市公司和中小投资者的权益,维护证券市场的正常秩序,现就有关问题通知如下:
一、上市公司控制权转移应当按照《收购办法》的有关规定规范进行,自本《通知》发布之日起,上市公司控股股东不得通过所谓的"股权托管"、"公司托管"等任何方式,违反法定程序,规避法律义务,变相转让上市公司控制权。
二、以协议方式进行上市公司收购的,控股股东和收购人应当在收购协议中明确约定,双方在签订收购协议后至相关股份过户前的过渡期间各自的权利、义务,并采取切实有效措施保证控制权转移期间上市公司经营管理的平稳过渡。
在过渡期间,控股股东或者收购人不得利用收购行为损害上市公司和中小股东的权益,并应当遵守以下规定:
(一)控股股东和收购人应当严格按照《上市公司治理准则》的要求,保持上市公司的独立性,完善公司治理；在相关股份过户前,控股股东应当切实履行控股股东的职责,收购人应当按照《收购办法》的规定切实履行其对被收购公司和其他股东的诚信义务。
(二)在过渡期间,收购人原则上不得通过控股股东提议改选上市公司董事会；确有充分理由改选董事会的,来自收购人的董事不得超过董事会三分之一。
(三)在过渡期间,控股股东和收购人应当保证不影响上市公司正常的生产经营；收购人不得将上市公司股权进行质押；上市公司不得进行再融资,不得进行重大购买、出售资产及重大投资行为,但收购人为挽救面临严重财务困难的上市公司的情形除外。
(四)上市公司及其控股股东、收购人应当严格遵守《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(证监发〖2003〗56号)的规定,上市公司不得为收购人及其关联方提供担保,收购人及其关联方不得占用上市公司资金和资产。
(五)在收购行为完成后,收购人应当进行自查,说明过渡期间对上市公司资产、人员、业务及经营管理的调整情况,过渡期间的公司规范运作情况,是否存在上市公司为收购人及其关联方提供担保或借款等损害上市公司利益的情形。
上市公司董事会应当就收购人的自查报告出具明确意见,并聘请具有证券从业资格的注册会计师事务所或财务顾问对过渡期间上市公司经营情况进行专项核查,并就转移实际控制权前后公司业绩对比、收购人是否存在未清偿其对公司的负债、未解除公司为其提供的担保或者存在其他损害公司利益的情形出具意见；如存在上述情形的,上市公司董事会应当采取切实有效措施维护上市公司利益。
收购人的自查报告及董事会意见应当予以公告,并报送上市公司所在地中国证监会派出机构。
三、本《通知》发布前已经发生的控股股东违反法定程序转移上市公司实际控制权行为,应当在本《通知》发布后的6个月内予以纠正；如拟通过协议方式继续进行上市公司收购的,应当按照本《通知》第二条的规定进行规范；如已改选董事会的,上市公司董事应当切实履行诚信义务,审慎对待有关议案,董事会的所有议案应当作为特别议案取得三分之二以上的董事同意,独立董事应当单独发表意见。
收购人未按照《收购办法》的规定披露《上市公司收购报告书》的,应当在本《通知》发布后的2个月内进行补充信息披露,并详细说明收购目的、收购人对上市公司进行资产、业务、人员调整的情况、后续计划、股权转让手续的办理情况等。
在按照本《通知》的规定予以纠正或者规范后,收购人和被收购公司董事会应当比照本《通知》第二条第(五)项的规定分别出具自查报告、核查意见,报送上市公司所在地中国证监会派出机构并予以公告。
四、对于本《通知》发布前已经发生的控股股东违反法定程序转移上市公司实际控制权行为,上市公司控股股东及收购人未按照本《通知》进行纠正或者规范的,中国证监会将依据《收购办法》及证监发〖2003〗56号文的相关规定责令其改正。
五、因国有资产管理部门实行授权经营而委托国有资产经营单位管理上市公司国有股权的,不适用本《通知》的规定。
六、本《通知》自发布之日起施行。
中国证券监督管理委员会
二○○四年一月七日
新修订的《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》都将“电子数据”和“视听资料”作为不同的证据形式列出。如《刑事诉讼法》第四十八条“…证据包括：…（八）视听资料、电子数据。”，《民事诉讼法》第六十三条“证据包括：…（四）视听资料；（五）电子数据；…”。电子数据这种新的证据类型在新修改的《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》中单独列出，是立法者的随性行为吗？我们都知道，电子数据与视听资料存在着许多共同点，如视听资料与电子数据一样可以重复呈现其内容，一样可以存储于磁性介质中，一样要借助其他设备才能展现其记载的内容，两者都可以复制出副本等。随着计算机多媒体技术的发展，计算机上可以制作和播放出影音并茂的多媒体资料。这种电脑上播放出的影音多媒体资料是属于视听资料呢还是属于电子数据呢？让我们先从视听资料与电子证据的历史成因说起吧。
1979年发布的《刑事诉讼法》并没有将视听资料作为一种独立的证据，但是后来随着科学技术的发展，录音、录像设备大量出现，人们可以很方便地利用这些设备收集证据，并以此种证据来证明自己的观点，为了解决录音、录像等新型证据材料的归类问题，1982年《民事诉讼法（试行）》首次规定了视听资料这一新的证据种类，并把录音、录像等划归其中。可见，由于录音、录像设备的普及，才出现了视听资料这种证据类型，而根据当时的科学技术条件，影音资料都是直接以模拟信号的方式存储于录像带、录音带等磁性介质上。
随着计算机技术及网络技术的发展，人们可以通过文字对话、语音视频对话、电子邮件等方式在网上进行沟通交流、商谈业务、买卖商品，然而随着交易的活跃，产生纠纷的机会也越多，人们在处理纠纷时经常要用到交易过程中产生的文字资料、图像资料、视频资料等来证明自己的主张，为解决这种新的证据类型，在对该种证据能否归入已有的几种证据种类进行一番争议后，新修订的《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》将她作为新的证据类型单独列出，这就出现了电子数据的证据类型。
电子数据仅仅是在大家不能把电子邮件、聊天记录等文字资料归入视听资料时所作的补充吗？将电子数据作为新的证据类型单独列出是一种无可奈何的选择还是根据科学技术的发展所作出的积极应对呢？计算机上产生的视频资料等影音多媒体资料是该归入电子数据还是该归入视听资料呢？通过电子数据的成因可以看出，电子数据是计算机技术发展的产物。这种数据有其独有的许多特点，如电子数据文件可以很方便地在计算机上进行复制、删除、编辑和更改，但其本生的附加属性中也记载着文件的创立时间、修改时间等信息。从这层意义出发，电子数据是科学技术发展所产生的新证据类型，计算机上能直接处理的影音资料等数据文件应归入电子数据范畴。
从这种分类范畴来看，视听资料和电子证据的区分在于视听资料是以模拟信号的方式在介质上进行存储的数据，而电子数据是以数字信号的方式在介质上进行存储的数据。视听资料应限定于以模拟录音录像设备如磁带录像机、磁带录音机、胶卷相机等设备形成的数据。电子数据则更强调数据的记录方式，是指以电子方式记录的数据。那么，什么是电子记录方式呢？这就要从电信号的特性说起。很显然，电最原始的状态只有两种，接通和断开，如果接通表示0，断开表示1，2以上的数据就用多位0、1来表示。因而电子数据就是以二进制即0、1代码方式记录的数据。现在计算机上处理的数据，如软盘、硬盘等存储设备及光盘、U盘、手机存贮卡、相机存贮卡等存储设备上存储的数据都属于电子数据。
然而，在电子数据作为新证据类型单独列出之前，在计算机上形成的视频资料等多媒体数据都归入视听资料证据范畴。并且从视听资料的历史成因来看，录音、录像资料就属于视听资料，只是随着技术的进步，其存储技术发生改变了。以这样的角度来看，视听资料就包括在计算机上形成的视频资料等多媒体数据。电子证据就只包括电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等文字性计算机数据。
那么对视听资料和电子数据在法律实用上有没有必要进行严格的区分呢，让我们先看看他们在认证规则认定上是否相同。我们知道，对证据的审查认定应从证据具有的合法性、真实性、关联性三个方面着手来进行审查。而视听资料与电子数据的一些共同点，比如一样可以重复呈现其内容，一样可以存储于磁性介质中，一样要借助其他设备才能展现其记载的内容，一样都可以复制出副本，一样都可进行修改、编辑。这就决定了二者在审查认定上很大程度是相同的。在合法性审查方面，二者都应证明其来源是否合法，是否能提供视听资料及电子数据的形成时间、地点、制作人、制作过程及设备情况的说明。出示的该视听资料及电子数据是否为原件，如不是原件，是否附有无法调取原件的原因、出示件的制作过程和原件存放地点的说明，是否有制作人和原件持有人的签名及盖章。出示件的制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序和环节是否合法。在真实性审查方面，要审查视听资料及电子数据的内容是否真实，有无剪裁、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形。该视听资料与电子数据是否能与其他证据一起形成证据链，证明案件事实。如对视听资料及电子数据的真实性有疑问，不能直接进行判断的，应当进行鉴定。在关联性审查方面，要明确电子证据及视听资料要证明的目的，二者要证明什么样的案件事实及情况，该事实及情况对案件中争议问题的解决有无实质性的意义。该证据所反映的事实及情况同有关的书证、物证、证人证言是否相吻合，是否有矛盾。
由此可见，视听资料与电子数据在审查认定上几乎是相同的，严格区分何为视听资料何为电子数据就没有法律实用上的意义。
（作者单位：四川省泸县人民法院）
