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律师职业与社会条件关系论析

作者：谢佑平 来源：重庆,现代法学 发表时间：199901

现代社会里，律师在协助社会主体认识法律权利、正确行使法律权利和救治被侵害的法律权利，促进社会法律秩序的建构中，都发挥着十分重要的作用。然而，当我们用法哲学的眼光来审视与律师职业相关的若干社会条件时，我们不难发现，无论过去或现在，社会条件不同，律师职业的外在样式和内在机制表现便存在差异。因此，研究律师职业与不同社会条件的关系，揭示其内在规律，对于加强对我国社会结构类型的改造，促进我国律师职业的改革和完善，使其更好地为我国社会服务，具有重要意义。为此，笔者试从与律师职业密切相关的若干概念范畴出发，对此进行探讨。
一、律师职业与经济体制的关系

社会经济体制可以分为计划型和市场型。计划型经济本质上是一种产品经济。在产品经济体制下，政治和经济融为一体，经济成为政治的附庸，生产者没有独立的经营权，生产者之间实际上不发生横向主体关系，有的只是与上级和政府的纵向隶属关系；生产者之间的经济联系不是由法律调整，而是由政府决定。政府则主要依据行政权力关系、行政命令、等级职位安排、红头文件来配置资源、协调关系，法律在行政管理中的作用微乎其微。

在计划型经济的社会，律师几乎没有作用。计划性经济政策使法律在社会生活中的作用甚小，投入与产出、生产与消费等问题都由行政命令予以调整，“企业基本上没有经营决策权和利益分配权，……仅仅是生产者而不是经营者”，（注：徐国栋：《民法基本原则解释》，北京，中国政法大学出版社1992年版，第102页。
）没有真正意义上交换和流通，没有冲突和纠纷，一切问题都是预先安排的，企业或生产者只有服从的义务。在这种背景下，以维护合法权利和争取合法权利为角色特征的律师职业显然是多余的了。虽然计划型经济中也有法律，但本质上是计划政策的翻版。律师是为具有独立法律人格的社会主体提供法律服务，帮助其了解法律权利、行使法律权利和救治法律权利的社会角色，律师开展服务需具备的前提条件之一，是社会主体具有法律服务的需求。在计划型社会中，社会主体几乎没有法律服务的需求，因为，行政命令将它扼杀了。

与计划型经济社会相对立的，是市场型经济社会。市场、商品经济进一步发展的客观要求和必然结果，商品经济是市场经济存在和发展的前提与基础。市场经济本质上就是商品经济，它以商品经济的存在为前提，是在商品经济发展的基础上演化而来的。市场经济就是现代化的商品经济或社会化商品经济。随着商品生产的发展，要求市场相应发展，不仅消费品相应发展，而且要求各种生产要素都能从市场选购，于是产生了要素市场，逐步形成完整的市场体系，从而社会再生产的全过程，即生产、分配、交换、消费都与市场密切联系，市场机制成为资源配置的基础性调节机制，调节着社会经济的运行，这时的商品经济就发展成为市场经济。

市场型或商品型经济社会孕育和促进了律师职业的产生和发展。律师职业最早产生于古罗马以及资本主义社会律师职业的发达等现象，都深刻地反映了市场型或商品经济与律师职业的内在联系：

首先，市场经济是与社会分工相联系，为交换而进行生产的经济活动。商品交换是在由于分工而互相分离和独立化、同时又更加互相依赖的生产者之间进行的，为了使商品交换有秩序有成效地进行，从而满足商品生产者彼此需要，必须有共同遵守的既定法律规则，因此商品经济孕育了发达的法权体系，这为律师职业的产生奠定了基础。可以说，商品经济越是发达，人们越是相互依赖，商品交换的规模越大，频率越高，法律规则的数量就越多，覆盖面就越广，越需要律师提供法律帮助。如果商品生产和交换萎缩，权利和义务趋于简单，法律规则的数量就相应减少，律师服务就没有了市场。

其次，商品经济所需要的主体的独立性和自由性，也是律师法律服务市场机制有效运用的必备条件。律师法律服务一般是建立在与当事人自愿、平等、有偿的协议之上，这种协议的达成，只有在商品经济下才能真正实现。商品关系产生的决定性因素，在于生产者生产资料和劳动产品的独立所有人，必须实现等量的劳动交换，才能收回生产过程中所作的耗费并赢得利润，使简单再生产和扩大再生产得以进行。为了做到这一点，参加交换的双方必须承认对方是商品的所有人，与自己处在平等的地位上。“互相对立的仅仅是权利平等的商品所有者，占有别人商品的手段只能是让渡自己的商品”（注：马克思：《资本论》第1卷，人民出版社1975年版，第640页。
）“参加交换的个人已经默认彼此是平等的个人，是他们用来交换的财物的所有者”。（注：马克思：《资本论》第1卷，人民出版社1975年版，第103页。）商品交换的这一特性，使马克思把商品称作“天生的平等派”。（注：《马克思恩格斯全集》第46卷，第196页。
）这一特性的法律要求就是：交换双方在法律上必须具有自己的人格，能够以自己的名义让渡产品和购买商品，转让权利和获得权利。在古希腊、古罗马商品经济的土壤上，成长了最初的平等观念。罗马法成为比较完备的私法，与发达的商品的经济孕育的平等观念密切相关，正如恩格斯所说：“……这样，至少对自由民来说，产生了私人的平等。在这种平等的基础上罗马法发展起来了，它是我们所知道的以私有制为经济的法律的最完备形式”（注：《马克思恩格斯选集》第3卷，第143页。）资本主义商品经济的性质，必然要求废除等级制度和封建特权。法国资产阶级取得政权后，便在人权和公民权利宣言中提出了公民在法律面前人人平等的原则。法国民法典第8
条将这一原则具体化，规定：“一切法国人均享有民事权利”。并于第7
条规定：“民事权利的行使，不以宪法与选举法所取得的政治权利为条件”。其他资本主义国家的民法也先后作出了类似的规定。法律上的平等规定推动了资本主义商品经济的发展。

再次，市场经济是一种互利型经济，利益的交叉和冲突是现实的和潜在的，冲突的解决需要律师。商品交换本质上是以商品的价值为标准的等价交换，而商品的价值是由包含在商品中的社会必要劳动时间决定的。不管商品生产者的主客观条件有何不同，也不管商品所有者的社会地位如何，他们的产品都必须放到社会必要劳动时间的天平下来计量。商品交换又是一种互利行为。在交换过程中，每个商品所有者都是一方面实现自己商品的价值，另一方面又获得他人商品的使用价值；占有别人商品的手段只能是让渡自己的商品。因此，由价值规律和平等交换原则所决定的商品交换主体之间的法律关系，必然是权利义务对等的关系。但是，由于种种原因，商品交换过程中不可避免地会发生纠纷，侵权事件常有出现。纠纷的存在，势必阻碍商品经济的发展。因此，解决纠纷、抑制侵权的法律规则和程序应运而生。
二、律师职业与政治环境的关系

集权型社会的典型代表，是封建社会。在世界历史上，中国是最早形成封建制的国家。一般认为，在春秋战国时期，封建制就已基本确立，经历了长达两千多年的封建社会历史。欧洲以西罗马帝国的灭亡（公元476年）标志着封建制的开端，封建制在欧洲存在了一千三百多年。

集权型社会不适宜于律师职业生存。从历史上看，在中西方长达上千年的封建社会中，几乎没有律师职业；古罗马时期孕育、生成的律师职业，到了封建社会便消亡了。政治的封闭性和独裁性，与律师职业天生的社会性、民主性、商业性等特征格格不入，水火难容。一切都由君主或皇帝说了算的社会，是决不可能允许以“唱反调”为使命的律师职业存在的。从律师的本质含义看，律师是保护个体权利和自由为宗旨的，国家设立律师及其制度，就是要通过它，听取利益各方的不同观点和主张，使纠纷公正合理地得以解决。律师以“代理人”、“辩护人”的身份在诉讼中出现，通过法庭辩论为当事人服务，这种“辩论”，本身包含“民主”的意思辩论。集权型社会与民主背道而驰。因此，在这种类型的社会中，缺少律师职业生存的气候。

民主型社会与集权型社会相对立。民主，指一定国家制度（包括政治制度）、社会成员的权利自由，以及国家公职人员的民主作风和社会普遍的民主意识；指一定社会的政治民主、经济民主、文化民主、管理民主、决策民主、监督民主等内容。

民主型社会适合于律师职业的成长。律师及律师职业最早萌芽和产生于具有朴素民主政治形式的古罗马社会，民主的社会土壤为律师职业的生成提供了良好的社会条件。律师制度是一项民主制度，是司法专横的对立物。虽然在不同社会民主政体下有不同的阶级属性和本质内容，但它体现了人类社会民主制度的发展进程，是检验社会生活民主程度的晴雨表。古罗马实行民主共和政体，注重保护公民的民主权利，因而允许律师职业的产生和存在。罗马帝国崩溃后，欧洲进入了黑暗的封建集权型社会，专制独裁取代了民主政治，于是，作为民主制度的律师制度不能生存，逐渐消失了。发达的律师制度，产生于近代，它是17、18世纪资产阶级民主革命过程中，经过同封建等级制度、宗教特权和司法专横的斗争，逐步形成的一种民主制度。它是资产阶级民主革命的产物，并伴随着资产阶级革命的胜利进程而广泛发展起来的。在现代资本主义国家，政治民主的程度具有普遍性，因而其律师制度也都较为发达。当然，资本主义国家政治民主的水准并非完全一致，政权结构、政治模式和政治传统的差异仍然存在，因而各国对律师制度的重视程度也不尽相同。一般说来，在政治生活中，英美国家较大陆法系国家更为民主；与此相适应，英美法系国家的律师制度较大陆法系国家更为先进、发达。
三、律师职业与法律文化的关系
1.义务本位、权利本位与律师职业

义务型社会的特征主要表现为：义务是法律的重心；在法律的实效上，义务比权利更加重要，权利要以义务保障；法律上的义务规定以明确的语义指明人们必须行为的事项和不得行为的事项，为人们提供比法律的权利规定更多的内容。义务型社会大都以自然经济为基础，产品不需要交换，实行自给自足的封闭经济结构。这种经济的全部或绝大部分是在以人的依赖关系所组成的单位内独立进行的，其结果只能使人们从自然界里简单地再生产出自己，也再生产了出人的依赖关系。在这种社会氛围中，个人缺乏应有的独立性，人的依赖关系成为其物质生产的社会关系的共同特征。与自然经济相联系的法权体系所注重的是社会等级和人身依附，法律调整的基本特点是以确认依附关系所注重的为基本价值目标。正是在这一法律调整的基础上，架构了义务型社会的法律文化体系。

在人类社会发展史上，封建社会属于典型的义务型社会。在封建制度下，农民或农奴与奴隶不同，有自己的小私有经济。封建主为了要实现对农民或农奴的剥削，除了依靠其土地所有权外，还必须借助于经济以外的强制手段，使农民或农奴在人身上依附于封建主。农民或农奴对封建主的人身依附关系，是维护和加强封建剥削必不可少的条件，也是封建制法在维护封建土地所有制的同时，确认和保护农民或农奴对封建主的人身依附关系。在西欧，从11世纪到15世纪盛行庄园制度。以法兰西王国为例，封建领主将一部分土地交给农奴使用，农奴取得份地后，即被固定在土地上。法律规定，农奴不准自由离开土地，封建领主有权将农奴同其份地一起出卖、抵押或转让。在中国，为了把农民牢固地束缚在土地上，维护封建地主和封建国家对农民的剥削和统治，法律严禁农民脱漏户口，“脱户口者”，“家长徒三年。”同时，封建制法公开维护封建等级特权制度。等级特权制度是封建社会政治制度的重要组成部分。整个社会按照人们财产的多少、权力的大小划分为不同等级。各个等级之阐界限森严，封建主按不同等级享有不同的特权，而广大劳动人民则处于社会最底层。封建主阶级通过等级特权制度，组织本阶级的力量，建立和维护统治秩序。封建社会以残酷手段维护封建主的统治。除刑种繁多、刑罚残酷外，“封建制度的残酷性、专横性还表现在实行‘族诛’（即一人犯罪而诛其亲族）、有罪推定、秘密审讯和刑讯逼供等制度上”。（注：孙国华主编：《法学基础理论》，法律出版社1982年版，第96页。）

义务型社会不适合于律师职业生存。律师及律师职业是一种维护法律权利的社会角色，其基本功能在于通过对社会主体法律权利的维护，促进社会法律秩序的稳定。义务型社会也有权利概念。但它更多地为统治者所享有，本质上是一种特权。特权的行使和特权的实现，大都以特权享有者掌握的国家暴力为后盾，无需律师及律师职业的帮助。广大的社会民众，在义务型社会中，更多地是承担义务。义务的履行，往往与法律制裁相联。“一个法律义务的存在不过是法律规范的效力而已，这一规范使制裁有赖于违反法律义务的行为，法律义务不是离开法律规范的事物。法律义务不过是法律规范对某行为在规范中赋予制裁的那个人的关系而已。法律义务的内容是与作为一个不行为、成为制裁条件的那种行为相对立的（相反的）”行为。法律义务是不为不法行为的义务。它是国民‘服从’法律规范的义务”。（注：［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第66页。）封建社会的严刑峻法，使社会民众对义务的履行表现出“自觉性”，也无需律师介入。因此，可以说，封建社会的历史，是律师职业悲惨命运的历史，义务型社会，使律师没有用武之地。

权利型社会的产生，导源于权利概念的产生及对权利价值的认可。自由与秩序是人类社会生活中两种基本的价值。为了实现自由与秩序，法律便成为一种不可替代的手段。一个合符理想或至少是值得尊重的法律制度，应当使人们平等地享有各种基本权利并平等地受到义务约束；应当公正地捍卫一切正当利益，既不允许以强凌弱，也不允许以众暴寡；应当充分地尊重个人的自由选择，以促成一个与人类尊严相适应的自由社会。权利就是对人们自由安排和实施一定行为的法律保障。人类的法律制度史证明，仅仅想建立一个有秩序的社会，在逻辑上是相当简单的事情，只要把大量的义务约束加到人民的头上并使之发生实际效力，秩序就会出现。然而，要想建立一个自由社会，只靠施加义务约束就难以做到，任何社会都需要秩序，但是，自由社会所需要的是在保障自由的前提下，能够最大地促进每一个人全面的自由发展的秩序。对自由的执着追求使人们确立了这样一种信念：在失去自由的秩序下奴隶般的生活是可悲的和无法容忍的。正是这种信念使人们宁愿牺牲生命和荣誉，也不愿意服从等级制度、专制统治和恐怖专政下的秩序。也正是这种信念使人们在建立现实的秩序时，把法律权利放在首要位置。“没有一个人反对自由，如果有的话，最多也只是反对别人的自由。可见各种自由向来就是存在的，不过有时表现为特权，有时表现为普通权利而已。”（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第63
页。）“对人来说只有体现自由的东西才是好的”。（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第67
页。）因此，权利的价值表明，权利所昭示的法律理想是这样一种社会，生活于其中的任何人，不管其社会地位如何，都享有与别人同样神圣不可侵犯的自由权利，都有义务对之给予无条件的尊重。

权利型社会为律师职业的产生和生存提供了良好的社会氛围和土壤。作为维护社会主体法律权利的使者，律师只有在权利型社会中才能有所作为。在权利本位社会，任何权利主体的正当利益，无论是个人利益、团体利益还是公共利益，都必须受到社会的尊重和法律的保护。任何主体以非法形式侵害了其他主体的正当利益，都必须承担相应的法律责任，即使这种侵害来自于国家机关，也不例外。因此，了解法律权利的内容、正确行使法律权利以及防止和救治法律权利的侵害，是每一个法律主体社会生活中必不可少的重要内容。而这内容的实现，往往需要借助律师帮助。权利型社会与律师职业相伴相存，律师职业发达的历史，也是权利型社会趋于成熟的历史。现代社会较古罗马奴隶时期的法权观念有了长足进展，与此相适应，现代西方国家律师制度也日渐走向完善。随着社会主体法律权利的内容的日益丰富，律师法律服务的业务范围也更加广泛，从萌芽之初的简单的刑事辩护和民事代理，律师的业务范围已经拓展到人们社会生活的各个领域，出现多层次、多渠道、多形式保护社会主体法律权利的律师服务态势。
2.人治、法治与律师职业
人治和法治是两种相互对立的治国方略。
国家外汇管理局


旅游外汇管理办法
国家外汇管理局




为加强旅游外汇管理，鼓励企业创汇，防止外汇流失，制订本办法。
第一条 本办法适用于经营涉外旅游业务的旅行社、宾馆、饭店、车船公司、餐馆、旅游商品商店、娱乐游览场所等企业。
个体工商户、个人合伙从事涉外旅游业务，按照本办法有关规定执行。
第二条 凡第一条所指经营涉外旅游业务的企业（以下简称旅游企业），经当地外汇管理局审查，符合下列条件者，发给“核准收取外汇兑换券许可证”（以下简称“许可证”）：
1．持有工商行政管理机关核发的《企业法人营业执照》或《营业执照》和旅游、公安以及上级主管部门的批件；
2．有严格的外汇券财务管理制度；
3．营业收入中外汇券收入须达到规定的比例或金额以上，具体比例和金额由各地外汇管理局商旅游局根据当地情况确定；
4．设置外汇券专柜、楼层或场所。
第三条 旅行社经营涉外旅游业务，必须向国外旅行社收取外汇和向旅游者收取外汇券，不得收取人民币。旅行社接待来华旅游团组，必须坚持先收费后接待的原则，不得拖欠款；不得将旅游外汇截留存放境外。对不坚持先收费后接待原则，导致旅游者已出境30天还未付费的长期拖
欠款或将外汇截留存放境外的，一经查出，国家外汇管理局或其分局限其在指定的时间内将拖欠款或境外存款收回，并视情节分别处以警告、通报批评或罚款。对拒不执行者，国家外汇管理局或其分局会同同级旅游局按国家有关规定予以处理。
第四条 旅行社向国内持有“许可证”的单位支付旅游者旅游费用时，必须使用外汇券支票或通过银行转帐结算；向国内非收券单位支付费用应使用人民币。
第五条 旅行社经营国际旅游业务所需外汇券周转金，须向外汇管理部门提出申请，由外汇管理部门会同旅游主管部门根据其营业收支情况定期从其当年应结汇收入中核拨。如旅行社营业收支变动较大，外汇管理部门将会同旅游主管部门重新核定。
中央和地方一、二类旅行社外汇收入的结汇不得低于实现的外汇毛利额与外汇券周转金之差，并在季末15日内将“旅行社经营毛利及结汇季报表”和有银行签章证明当季已结汇数额的证明单复印件，分别报送给同级外汇管理局和旅游局各1份备查。年终，国家旅游局和地方旅游局根
据旅行社报送的年终决算报表的外汇毛利额检查其结汇情况，并将检查结果通知同级外汇管理局。如结汇未达到规定金额的，外汇管理局将从其营运外汇券帐户中扣减并结汇。
第六条 宾馆、饭店、餐馆、旅游商品商店等涉外旅游企业，经当地外汇管理局批准在银行建立两个外汇券存款帐户，即“外汇券收入户”和“外汇券支出户”。企业将每日营业收入的外汇券在留足经当地外汇管理局核准的库存外汇券限额后，存入“外汇券收入户”，不得支出；当地
外汇管理局按季根据“外汇券收入户”收汇实绩的一定比例（宾馆、饭店按企业外汇收入总额的20％核定，餐馆为30％，旅游商品商店为40％，友谊商店50％）核拨其专用资金，进入企业“外汇券支出户”，可用于企业在经营中购买餐饮料、烟、酒或其他商品。“外汇券收入户”
的剩余外汇按月或季结汇并办理留成。
企业代收代付的费用如寄售商品款、国际电话费等，可凭有关批件和协议向当地外汇管理局申请从“外汇券收入户”中全额核拨到“外汇券支出户”。
各地外汇管理分局须每季向国家外汇管理局报送“核拨外汇券专用资金情况季报表”。
第七条 使用国际商业贷款新建、改建和扩建旅游饭店的还贷，按照《国务院关于使用国际商业贷款自建旅游饭店有关问题的通知》（国发〔1986〕101号）中的有关规定办理。使用外汇收入归还国内外汇贷款，经国家外汇管理局或其分局审核后，可比照国发〔1986〕10
1号文件中的有关规定办理。
第八条 旅游企业“外汇券支出户”内的资金，可用于向允许收取外汇券的单位进货，并使用外汇券支票或通过银行办理结算，不得直接使用外汇券现钞，未经当地外汇管理局批准，不得兑成外汇并汇往经济特区、海南省或境外。
第九条 外国人、华侨、港澳台同胞在宾馆、饭店（包括餐馆）食宿必须以外汇券交纳费用，如个别旅游者以人民币交纳费用，应向其收取人民币押金。押金的比例由当地外汇管理局会同旅游局制定并分别报送国家外汇管理局和国家旅游局备案。所收押金单独设帐，并向旅游者出具收
取押金的收据。如15日内旅游者补交原外汇券费用，可退还其押金，过期则将其押金转作饭店人民币营业收入。
第十条 严禁旅游企业和导游、陪同及其他旅游从业人员套取外汇。各级旅游管理部门要建立举报制度，一经发现有套汇行为，由外汇管理局根据情节轻重，按《违反外汇管理处罚施行细则》给以处罚。
第十一条 民航、铁道、交通、邮电等部门对收入来华旅游者的交通、邮电费用，仍按现行规定逐笔办理结汇后按系统集中办理留成。
第十二条 根据国发〔1985〕70号文件发布的《旅行社管理暂行条例》中第二十二条规定“未经主管部门批准和履行登记手续”的各级党政机关、团体及非旅游企业单位，不得以为自费来华外宾订房、订餐、订机票等名义经营旅游业务，此类业务一律委托旅行社办理。
第十三条 个体工商户、个人合伙从事旅游商品经营或提供旅游服务，由当地外汇管理分局会同工商行政管理机关给其核定外汇券回笼指标，由工商行政管理机关监督其定期送缴银行办理结汇，按结汇数的30％给工商行政管理机关计算外汇留成，按国家规定使用。
第十四条 外汇管理局对持有“许可证”的收券单位实行年检制度，凡违反本办法有关条款者，给予罚款直至吊销“许可证”。
第十五条 本办法第六条规定不包括各经济特区及广东、福建、海南省。
经营涉外旅游业的外商投资企业，只适用本办法的第二条和第十四条。
第十六条 本办法解释权属于国家外汇管理局
第十七条 本办法自1992年1月1日起开始执行，以前各项规定，凡与本办法相抵触者，均以本办法为准。



1992年1月6日