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青岛市专利侵权纠纷行政处理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 02:35:54  浏览:9341   来源:法律资料网
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青岛市专利侵权纠纷行政处理办法

山东省青岛市人民政府


青岛市人民政府令 第189号
青岛市专利侵权纠纷行政处理办法


  《青岛市专利侵权纠纷行政处理办法》已于2006年12月31日经市人民政府第28次常务会议审议通过,现予公布,自2007年3月1日起施行。

  
  市 长 夏 耕
   二○○七年一月十二日

  
  青岛市专利侵权纠纷行政处理办法


  第一章 总则


  第一条 为有效处理专利侵权纠纷,保护当事人合法权益,维护社会经济秩序,鼓励自主创新,根据《中华人民共和国专利法》等法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本市行政区域内专利侵权纠纷的行政处理适用本办法。
  第三条 本办法所称专利侵权纠纷包括侵犯专利权纠纷和确认不侵犯专利权纠纷。
  第四条 青岛市知识产权局(以下简称市知识产权局)负责本行政区域内专利侵权纠纷行政处理工作。


  第二章 管辖和受理


  第五条 专利权人或者利害关系人认为其专利权受到侵犯的,可以请求市知识产权局处理。
  公民、法人或者其他组织被专利权人或者利害关系人警告侵犯了其专利权的,可以请求市知识产权局确认其行为不侵犯专利权。
  本条所称利害关系人包括专利实施许可合同的被许可人和专利权的合法继受人等。侵犯专利权纠纷中,独占实施许可合同的被许可人可以单独提出请求;排他实施许可合同的被许可人在专利权人不提出请求的情况下,可以单独提出请求。
  第六条 请求处理侵犯专利权纠纷,应当符合下列条件:
  (一)请求人是专利权人或者利害关系人;
  (二)有明确的被请求人;
  (三)有具体的请求事项和事实、理由;
  (四)被请求人住所地或者侵权行为地在本市行政区域内;
  (五)当事人均未就该纠纷向人民法院起诉。
  第七条 请求处理确认不侵犯专利权纠纷,应当符合下列条件:
  (一)请求人是被警告侵权的公民、法人或者其他组织;
  (二)有明确的被请求人;
  (三)有具体的请求事项和事实、理由且有被警告的证据;
  (四)被请求人住所地或请求人被警告的侵权行为地在本市行政区域内;
  (五)当事人均未就该纠纷向人民法院起诉。
  第八条 本办法第六条第(四)项、第七条第(四)项中所称侵权行为地包括:被控侵犯发明、实用新型专利权的产品制造、使用、许诺销售、销售、进口、出口等行为的实施地;专利方法使用行为的实施地,依照该专利方法直接获得的产品使用、许诺销售、销售、进口、出口等行为的实施地;外观设计专利产品的制造、销售、进口、出口等行为的实施地。上述侵权行为的侵权结果发生地。
  第九条 请求处理侵犯专利权纠纷,请求人应当提交身份证明、请求书和有关证据,并按照被请求人的人数提交请求书和证据副本。
  请求处理确认不侵犯专利权纠纷的,请求人应当提交身份证明、请求书、专利的授权公告文本、专利权人或者利害关系人警告其侵犯专利权的证据以及被警告侵犯专利权的产品或者方法等,并按照被请求人的人数提交请求书和证据副本。
  请求人应当对其提交的证据材料逐一分类编号,并对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明,签名或者盖章,注明提交日期。
  第十条 请求书应当载明下列内容:
  (一)当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业和住所,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;
  (二)具体的请求事项和所依据的事实、理由;
  (三)请求人的签名或者盖章。
  第十一条 市知识产权局应当自收到请求书和有关证据之日起七日内,决定是否立案受理,并书面通知请求人。请求人提交材料不全的,市知识产权局可以要求请求人在指定的期限内补全。
  第十二条 当事人可以委托一至二名代理人参加专利侵权纠纷处理。当事人委托代理人的,应当提交授权委托书,记明委托事项和权限。


  第三章 处理


  第十三条 市知识产权局决定立案受理的,应当自立案之日起五日内将请求书副本发送被请求人。被请求人应当自收到请求书副本之日起十五日内提交答辩书。被请求人逾期不提交答辩书的,不影响市知识产权局对案件的处理。
  第十四条 处理专利侵权纠纷案件,应当组成合议组, 合议组人员应当由市知识产权局中具有行政执法资格并具有相应专业知识、熟悉相关法律的人员组成。
  第十五条 处理专利侵权纠纷的合议组成员有下列情形之一的,应当主动请求回避,当事人也可以申请其回避:
  (一)是本案的当事人或者当事人、代理人的近亲属;
  (二)与本案有利害关系;
  (三)与本案当事人有其他关系,可能影响对本案公正处理的。
  前款规定,适用于案件的记录员、翻译人员、鉴定人、调查人员等。
  第十六条 市知识产权局处理专利侵权纠纷案件,可以根据案情需要进行书面或者口头处理。
  第十七条 对事实清楚的案件,可以采取书面处理的方式。对书面处理的案件,市知识产权局应当将请求书副本及有关证据副本送达被请求人。
  当事人提出申请或者市知识产权局认为有必要时,可以进行口头处理。决定进行口头处理的,应当提前七日通知当事人处理的时间和地点。请求人无正当理由拒不参加或者未经允许中途退出的,视为自动撤回处理请求;被请求人无正当理由拒不参加或者未经允许中途退出的,可以缺席审理并做出处理决定。
  口头处理应当制作笔录,笔录应当经当事人核对后签名或者盖章。当事人拒绝签名的,应当在笔录上注明。
  第十八条 在处理专利侵权纠纷过程中,被请求人提出专利权无效宣告请求并被专利复审委员会受理的,可以申请市知识产权局中止处理。被请求人申请中止处理,应当在答辩期内以书面形式提出。
  在处理专利侵权纠纷过程中,当事人就该纠纷向人民法院提起诉讼的,市知识产权局可以终结处理。
  在处理专利侵权纠纷过程中,请求人申请撤回请求的,是否准许,由市知识产权局决定。
  第十九条 处理专利侵权纠纷,认定侵权行为成立的,可以作出侵权的处理决定,责令侵权人立即停止侵权行为;认定侵权行为不成立、请求人提供的证据不充分或者经审理不符合受理条件的,可以驳回请求人的请求。
  处理确认不侵犯专利权纠纷,认定请求人的行为不侵犯专利权的,可以作出确认不侵权的处理决定;认定请求人的行为侵犯专利权的、请求人提供的证据不充分或者经审理认为不符合受理条件的,可以驳回请求人的请求。
  当事人对处理决定不服的,可以自收到处理决定之日起十五日内依法向人民法院提起行政诉讼。
  第二十条 处理专利侵权纠纷,应当自立案之日起四个月内做出处理决定。中止处理、委托鉴定和公告期间,均不计算在处理期限内。
  第二十一条 确认侵权的,市知识产权局可以根据《山东省专利保护条例》的规定责令侵权人立即停止侵权行为。必要时,还可以采用下列方式责令侵权人立即停止侵权行为:
  (一)销毁或者拆解侵权产品;
  (二)销毁或者拆解依照专利方法直接获得的产品;
  (三)销毁或者拆解制造侵权产品的专用模具和专用设备;
  (四)销毁或者拆解使用专利方法的专用模具和专用设备。


  第四章 调查取证


  第二十二条 当事人对自己提出的主张有责任提供证据。
  当事人确因客观原因不能收集的证据,可以申请市知识产权局调查收集。当事人要求调查收集证据的,应当提交书面申请,载明需要调查收集的证据内容及线索、拟要证明的事实及难以取得的原因。市知识产权局可以要求申请人提供担保。
  市知识产权局可以根据需要依职权调查收集有关证据。
  第二十三条 当事人向市知识产权局提供证据,应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的,应当提供经市知识产权局核对无异的复制件或者复制品。
  证据材料为复制件或者复制品,提供人拒绝提供原件、原物或其线索,没有其他材料可以印证,对方当事人又不予承认的,不得作为认定事实的根据。
  当事人提供的外文证据材料,应当附有中文译本。
  第二十四条 调查人员询问当事人及证人时,应当制作询问笔录。笔录应当经被询问人核对后,由被询问人和调查人员在笔录上签名或者盖章。被询问人拒绝签名或者盖章的,应当在笔录上注明。
  第二十五条 调查人员进行现场勘验、检查时应当制作笔录,笔录应当经当事人核对后,由当事人和调查人员签名或者盖章。当事人不到场或者到场后拒绝签名或者盖章的,应当在笔录上注明。
  第二十六条 调查人员采取抽样取证、登记封存或者暂扣等措施时,对抽样取证、登记封存或者暂扣物品,应当当场清点,并开具清单,经物品持有人或者见证人核对后,由调查人员、物品持有人或者见证人签名或者盖章。物品持有人或者见证人拒绝签名或者盖章的,调查人员应当在清单上注明。
  因申请市知识产权局采取抽样取证、登记封存或者暂扣措施错误,造成对方当事人损失的,申请人应当承担赔偿责任。
  第二十七条 市知识产权局可以根据当事人的申请或者案情需要,委托有关鉴定机构进行鉴定。鉴定机构可以由双方当事人协商确定,协商不成的,由市知识产权局指定。鉴定费用由当事人承担。
  第二十八条 市知识产权局在调查取证时,有关单位和个人应当协助调查并提供有关材料。阻碍调查人员进行调查影响案件处理的,可处以一千元罚款。


  第五章 送达


  第二十九条 市知识产权局送达相关文书,可以采取直接送达、留置送达、邮寄送达、公告送达的方式。
  第三十条 直接送达时,受送达人是公民的,应当由本人签收,本人不在的,交其同住成年家属签收;受送达人是法人或者其他组织的,应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者该法人、组织的办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收;受送达人有委托代理人的,可以送交其代理人签收;受送达人有指定代收人的,送交代收人签收。
  直接送达的,应当由签收人在送达回证上注明收到日期,并签名或者盖章,签收人在送达回证上的签收日期为送达日期。
  第三十一条 采取直接送达方式时签收人拒绝签收的,可以留置送达。送达人在送达回证上记明拒收的事由和日期,将文书留在签收人的住所,并有见证人或者照片、录音、录像等证据证明的,即视为送达。
  第三十二条 邮寄送达应当采用给据邮件方式。
  邮寄送达的,以从邮局查询的受送达人实际收到日期为送达日期;因受送达人提供的送达地址不准确、送达地址变更未及时告知市知识产权局、受送达人或者受送达人指定的代收人拒绝签收,导致有关文书未能被受送达人实际接收的,文书退回之日视为送达之日。
  第三十三条 受送达人下落不明、拒不提供送达地址、或者用本办法规定的其他方式无法送达的,市知识产权局可以采取登报、张贴公告等方式送达。自公告发出之日起,经过六十日,即视为送达。


  第六章 展会期间专利侵权纠纷特别规定


  第三十四条 在本市行政区域内举办的展览会、展销会、博览会、交易会、展示会等展会期间,专利权人或者利害关系人认为有侵犯其专利权行为发生的,可以向市知识产权局投诉,要求暂停涉嫌侵犯专利权的展品在展会期间展出;也可以提出侵犯专利权纠纷处理请求。
  市知识产权局处理前款所列的投诉和侵犯专利权纠纷处理请求,适用本章规定。本章没有规定的,适用本办法的其他规定,法律、法规另有规定的,从其规定。
  第三十五条 向市知识产权局投诉的,应当提交专利授权公告文本、专利权人或者利害关系人的身份证明以及投诉书,投诉书应当载明投诉人和涉嫌侵权当事人的基本信息、涉嫌侵权的事实和理由、暂停涉嫌侵犯专利权的展品在展会期间展出的要求,并由投诉人签名或者盖章。
  向市知识产权局提出侵犯专利权纠纷处理请求的,应当按照本办法有关规定提交材料。
  第三十六条 市知识产权局应当在收到投诉书或者请求书后二十四小时内决定是否立案受理,并通知投诉人或者请求人。决定受理的,应当在立案后二十四小时内通知被投诉人或者被请求人,并通知展会主办方。市知识产权局可以根据展会的展期指定被投诉人或者被请求人的答辩期限,被投诉人或者被请求人逾期不答辩的,不影响市知识产权局对案件的处理。
  市知识产权局在处理展会涉嫌侵犯专利权的投诉案件时,可以根据需要依职权调查收集有关证据。
  第三十七条 市知识产权局处理投诉案件时,能够初步认定涉嫌侵权的参展产品、技术落入专利的保护范围的,可以要求被投诉人将相关物品撤离展位;被投诉人拒不撤离的,市知识产权局可以根据投诉人的请求登记封存或者暂扣被投诉人的相关物品。
  市知识产权局初步认定涉嫌侵权的参展产品、技术没有落入专利的保护范围的,对该投诉案件可以不予处理。
  市知识产权局在展会期间对涉嫌侵权的参展产品、技术是否落入专利的保护范围不能作出初步认定的,应当告知投诉人。投诉人可以按照本办法的有关规定提出处理侵犯专利权纠纷请求。
  第三十八条 投诉人或者请求人请求市知识产权局采取登记封存或者暂扣措施时,应当提出书面申请并提供担保。投诉人或者请求人提供担保的,市知识产权局应当在二十四小时内采取登记封存或者暂扣措施;未提供担保的,可以驳回其申请。被投诉人或者被请求人提供反担保的,可以解除登记封存或者暂扣措施。
  市知识产权局采取登记封存或者暂扣措施的,结案后,可以解除登记封存或者暂扣。


  第七章 附则


  第三十九条 涉外专利侵权纠纷的委托代理、送达和答辩事项参照民事诉讼的有关规定执行。
  第四十条 本办法自2007年3月1日起施行。




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国务院证券委员会有关海外上市预选企业进行准备工作的通知

中国证券监督管理委员会


国务院证券委员会有关海外上市预选企业进行准备工作的通知 

1995年9月25日  证委发[1995]24―29号]

中国第一汽车集团公司;

天津中药集团股份有限公司;

皖通高速公路股份有限公司;

山东新华制药股份有限公司;

广东科龙电器股份有限公司;

深圳市高速公路开发公司;

  经报国务院同意,你公司已被列为海外上市预选企业,现将工作安排通知如下:

  一、你公司依据此通知,按海外上市要求进行准备工作,并办理有关审批手续。上市前

期准备工作有一定进展后,你公司应将改制重组和发行。上市的初步方案及上市时间安排的

初步考虑报送中国证监会,经中国证监会确认上市时间安排后,进行后一阶段工陷。

  二、完成有关准备工作后,须另行取得国务院证券委正式批复,方可在海外发行上市。

  你公司应按严格规范的要求认真做好海外上市准备工作,并与中国证监会及时联系。

国务院证券委员会





  2012年5月23日人民法院报“刑事行政”版刊有骆惠华、付竹《数罪并罚能否适用缓刑》一文,笔者基本同意该文的观点,即在数罪并罚情况下,一般不适用缓刑,而在特殊情况下可以适用缓刑,但应持慎重态度,从严掌握。本文拟就这一问题谈点意见,仅供同行们在理论研究与实务操作时参考。

  一、数罪并罚在一般情况下不宜适用缓刑

  行为人以两个以上的故意或者过失,实施两个以上的行为,具备两种以上犯罪构成的,即为数罪,刑法理论上称之为“实质的数罪”。而数罪并罚,则是指一人犯有数罪情况下,人民法院对其所犯的各种罪分别定罪量刑以后,依照法定的原则决定应执行的刑罚。由此可见,数罪并罚下的定罪量刑过程所包含之问题,远比一罪的刑罚适用过程复杂得多,其基本特点有三:一是数罪特征。必须是一行为人犯有数罪,如某行为人没有犯实质的数罪或独立之数罪,即失去数罪并罚的事实前提,也当然不在并罚之列。二是时间特征。即数罪必须发生在法定期间内,世界各国对此有不同立法规定,但我国刑法关于数罪并罚的适用则以刑罚执行完毕以前所犯数罪作为适用并罚的最后时间界限,同时对于在不同刑事法律关系发展阶段内所实施或发现的数罪,采用不同的并罚方法。三是原则特征。即必须在对数罪分别定罪量刑的基础上,依照法定的并罚原则、范围和方法,决定执行的刑罚(参见周振想主编《中国新刑法释论与罪案》上集,第475-479页)。

  由以上分析所知,犯有数罪的犯罪分子,比犯有一罪的犯罪分子具有更大的社会危害性。而适用数罪并罚之方法,就能依法对犯有数罪的犯罪分子处以较重的刑罚,有利于惩治犯罪。因此,设置数罪并罚制度的意义主要有二,一是体现了罪刑相适应原则,二是体现了法之正义性与实现刑罚之目的性。正是基于此,刑法理论与实务上都强调,一般情况下对数罪并罚的犯罪分子不宜适用缓刑。1996年6月26日,最高人民法院发布《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法适用缓刑的若干规定》(法发[1996]21号,以下简称《若干规定》)第三条规定,“对下列贪污、受贿、挪用公款犯罪分子不适用缓刑:1、犯罪行为使国家、集体和人民利益遭受重大损失的;2、没有退赃,无悔改表现的;3、犯罪动机、手段等情节恶劣,或者将赃款用于投机倒把、走私、赌博等非法活动的;4、属于共同犯罪中情节严重的主犯,或者犯有数罪的;5、曾因经济违法犯罪行为受过行政处分或刑事处罚的;6、犯罪涉及的财物属于国家救灾、抢险、防汛、优抚、救济款项和物资,情节严重的。”事实上,司法实务操作中不但经济犯罪审判上执行此规定,涉及其他犯罪中数罪并罚的,如涉毒、涉恶、涉黄、药品、醉驾等,一般也不宜适用缓刑。

  二、数罪并罚在特殊情况下可以适用缓刑

  正如骆惠华、付竹文中所言,慎重不等于排斥。对于一人犯有数罪的情况,绝对地排斥缓刑的适用也是不当的,因为这样既不利于刑罚目的之实现,也与宽严相济的刑事政策相悖。笔者认为,数罪并罚在特殊情况下适用缓刑,并不违背缓刑这一刑罚执行方法的创设宗旨,也有利于充分发挥刑法的“校正性正义”的功能与作用,最大限度地化消极因素为积极因素,促进犯罪分子回归社会。至于何谓“特殊情况”,笔者的理解是,以下几种情况可以认为比较“特殊”,尽管实行数罪并罚但仍可以视为“特殊情况”而适用缓刑:

  第一,主体特殊。犯罪主体是犯罪构成的要件之一,即实施了危害社会的行为、依据刑事法律应负刑事责任的人。从理论上讲,任何人的行为构成犯罪均应接受刑事追究,以体现法律面前人人平等的原则。但是,具体处罚又是不同的,以体现区别对待的政策。这种区别对待,往往在刑法的条文中即作了明确要求,主要有:1、刑法第十七条规定的未成年人犯罪、七十五岁以上的人犯罪的特别要求;2、刑法第十八条第二、三款规定的间歇性精神病人在精神正常时的犯罪、尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人犯罪的特别要求;3、刑法第十九条规定的又聋又哑的人或者盲人犯罪的特别要求;4、刑法第二十条规定的正当防卫过当的人构成犯罪的特别要求;5、刑法第二十一条规定的紧急避险过当的人构成犯罪的特别要求;6、刑法第二十二条至二十四条规定的预备犯、中止犯、未遂犯的特别要求;7、刑法第二十七条、第二十八条规定的共同犯罪中的从犯、胁从犯的特别要求等等。上列这此犯罪主体,或因年龄因素(未成年或年老),或因智障因素或身体残缺不便关押执行因素,或因犯罪状态或行为作用因素,尽管被数罪并罚,但有的可以成为缓刑等非监禁刑的执行对象。

  第二,案件特殊。按照刑法修正案(八)修改后的刑法第七十二条规定:“对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人,怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑:(一)犯罪情节较轻的;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大影响”。刑法修正案第十一条的修改主旨有三:一是将缓刑的适用条件明确化和具体化,即规定四个必备条件,增强了司法的可操作性;二是增加未成年人、孕妇、年老之人三类主体应当宣告缓刑,表明此三类案件从法定性上保证法官无须请示即可下判;三是在该条第三款增设了禁止令的适用,即同时禁止缓刑犯的活动区域或范围,以防止再次犯罪。从该条的结构上看,就案件情况分为两大类。第一,应当宣告缓刑的案件,主要有三类:一是未成年人犯罪案件,这是基于《未成年人保护法》的考虑,防止关押后交叉感染,不利于教育、挽救与感化;二是孕妇犯罪案件,这是基于《妇女权益保障法》的考虑,因妇女关押执行将产生诸多不便,需要特别关护;三是年老的人犯罪案件,七十五周岁以上之人,本身余年不多,施以监禁执行不符合人性化要求,故须特殊考虑。第二,可以宣告缓刑的案件,这是一个比较宽泛的案件范围。一方面,指凡判处拘役或三年以下有期徒刑的案件,皆“可以”适用缓刑,因为这从刑种和量刑幅度方面分析,都表明是轻刑犯罪甚或轻微犯罪的案件。另一方面,凡判处拘役、三年以下有期徒刑的案件,并不当然适用缓刑,只有同时符合四种必备条件的,方能“可以宣告缓刑”。而且,根据我国刑法分则条文的规定,涉及拘役、三年以下徒刑的案件,均达数百种以上,尤其拘役刑的案件最多,几乎五年以下徒刑的案件均有拘役刑种。这就表明,“可以宣告缓刑”的案件太多,因而刑法修正案用四个必备条件加以限制,是必要的。

  第三,情节特殊。案件情节在决定适用监禁刑或非监禁刑方面起着不可忽视的作用。案件情节主要分为法定情节和酌定情节。从法定情节讲,又分为法定从重、加重处罚情节和法定从轻、减轻处罚情节,涉及拘役、三年以下徒刑适用缓刑的,当然仅指后者,主要有以下几类:1、自首和以自首论(刑法第六十七条第一款规定可以从轻、减轻或者免除处罚);2、坦白交待(刑法第六十七条第三款规定可以从轻、减轻处罚);3、立功(刑法第六十八条规定可以从轻、减轻或免除处罚)。从酌定情节看,按照刑法第六十三条第二款的规定,“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚”,是关于酌定情节下减轻处罚之特别规定。事实上,除这种须报经核准的减轻处罚外,司法实务中还存在量刑上的大量酌定情节,比如犯罪分子的一贯表现、初犯、偶犯、赔偿损失、避免严重犯罪后果发生等等,均属于量刑考虑的重要情况,有些甚至对数罪并罚情况下能否适用缓刑产生重要影响,如下例:

  原甘肃省白银市白银有色金属公司副经理万国英(副厅级)受贿、挪用公款、巨额财产来源不明的三罪并罚案件,并罚有期徒刑四年,决定执行有期徒刑三年,缓刑三年(见《公检法办案指南》2003年第4辑第171-173页),最高法院孙长山法官在撰写该案例时指出:兰州中院以受贿罪(金额3万元)判处有期徒刑二年,以挪用公款罪(金额5万元)判处有期徒刑一年,以巨额财产来源不明罪(金额54482元)判处有期徒刑一年,但鉴于受贿、挪用数额小,没有为行为人谋利益,所挪用之款亦全部归还,犯罪情节较轻;巨额财产来源不明罪的法定刑也不高,故决定执行有期徒刑三年,缓刑三年,体现了对犯罪的依法惩处,符合罪刑相适应原则。这表明,犯罪情节决定了缓刑之适用。1998年9月17日,最高人民检察院对山东省人民检察院《关于数罪并罚决定执行刑期为三年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑问题的复函》([1998]高检研发第16号)指出:“对于判决宣告以前犯数罪的犯罪分子,只要判决执行的刑法为拘役、三年以下有期徒刑,且符合根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的案件,依法可以适用缓刑(见《公检法办案指南》2000年第1辑第125页)”。

  三、数罪并罚适用缓刑很敏感,故须慎重

  如前所述,数罪并罚即是对于犯有两个以上之罪的行为人,就其所犯各罪分别定罪量刑后,按照一定的原则合并执行(参见曾庆敏主编《精编法学辞典》第1154页)。在我国,刑法规定可以按数罪并罚原则处置的情况有三种:即判决宣告以前一人犯数罪的;判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现犯罪分子还有漏罪未判的;判决宣告以后刑罚执行完毕以前又犯罪的。关于数罪并罚,各国刑法大致可归纳为三种处罚原则,即吸收原则、合并原则和限制加重原则。我国“79刑法”和“97刑法”均采以限制加重原则为主,以吸收原则、并科原则为补充的折衷原则。就刑法量刑的角度而言,数罪并罚制度的本质,就是协调各种宣告刑与执行刑的原则的有机统一体系(参见周振想主编《中国新刑法释论与罪案》第475页)。

  由于数罪并罚以一人犯有数罪作为事实基础,因而在数罪并罚后适用缓刑之执行方法,历来引人注目,成为敏感话题,甚至成为上诉、抗诉的原因或理由。笔者调研发现,敏感因素主要来自以下三个方面:

  第一,内部敏感因素。这里所指内部敏感因素,主要是指来自一审法院内部、一审法院所在地政法机关内部以及一审与上诉审、申诉审相对应的法院。当某一人犯有数罪且经并罚后又宣告缓刑,在一审法院多有议论。尤其当并罚时被告人在押,因宣告缓刑马上取保候审解除羁押,同行中较为敏感,私下议论多,甚至疑为关系案、人情案或金钱案。当一人犯有数罪并罚后解除关押,对于提起公诉的机关以及公安等侦查机关比较敏感,甚至公开指责轻纵犯罪,并以此为由提起抗诉。例如黄某,2002年因犯寻衅滋事罪被北京市西城区法院判处徒刑一年,缓刑一年,在缓刑期间发现其在2001年犯有故意伤害罪(轻伤),法院以故意伤害罪判刑一年,撤销原判,决定执行有期徒刑一年十个月,缓刑2年,引发政法几家争议。检方认为黄某二罪并罚后不应再适用缓刑,因刑法明文规定在缓刑期内发现漏罪或者又犯新罪应当撤销缓刑,此“撤销缓刑”即意味着并罚后不应再适用缓刑。法院则认为,被告犯罪时未满十八周岁,且伤害他人系多人参与并已赔偿损失得到被害人谅解,所以仍可以适用缓刑(参见《公检法办案指南》2003年第7辑第177-180页)。至于上诉审中改判一审之实刑适用缓刑,比较常见。据重庆市奉节县法院司法统计显示,仅2010一2011的两年中,二审法院改判一审实刑为缓刑的即达7件之多,引发议论。

  第二,外部敏感因素。当某一犯罪人经法院数罪并罚后宣告缓刑立即回到了家,周围群众及基层组织很少从正当理由上去研究,而是多从关系、金钱等方面挂钩思维,认为被告人家里占人,神通广大,竟把作恶多端的犯罪分子从牢房里弄回来了。个别有文化的人为此大肆渲染,甚至引用英国人肖佰纳的话说,“法律象蛛网一样,小虫子被粘住了,飞鸟却一冲而过”的名言,令听众深信不疑,对司法发出唏嘘之声。尤其是领导干部或公务人员犯罪、企业老总犯罪、经济领域犯罪这些人,数罪并罚宣告缓刑后,民众很不理解,进而从对司法机关之怀疑引至对国家法律政策之怀疑。其实,缓刑适用在司法实务中过于集中于故意伤害、交通肇事、盗窃、贪污贿赂等几类罪名,几乎占每一年度适用缓刑的60%以上,某些地区高达80%以上(参见张军主编《刑法修正案(八)条文及配套司法解释理解与适用》第108-109页),也是民众太过敏感的重要原因。

  第三,犯罪行为人及其亲属敏感因素。犯罪行为本人及其亲属,往往较少从犯罪行为给社会造成的危害上考虑,而从司法机关能够网开一面给予从轻从宽处罚上考虑较多,寄希望较大,因而对数罪并罚适用缓刑等非监禁刑十分敏感,甚至不惜动用亲友邻里写联名信给法院,或直接向办案法官说情甚至送礼以获得从宽处理。因为他们知道,犯罪人一旦被判处实刑,不但直接导致婚姻破裂、家庭解体、上学就业无望,而且将承受多种处罚、处理的结局。因为,按照国家人事部人核发[1989]2号《关于国家行政机关工作作人员被判处拘役、管制及被判处刑罚宣告缓刑后的工作和工资问题的通知》规定,“缓刑期间表现好的缓刑期满后可以分配正式工作,重新确定职务和工资等级”,对今后生活尚存希望;按照中纪委、中组部《关于受刑罚处罚的党员的党籍处理问题的解答》规定,宣告缓刑而不附加剥夺政治权利的,根据犯罪情节和一贯表现,可以不开除党籍,但必须给予党纪处分,对其政治生命尚可珍惜。按照目前政策,对于在校学生犯罪或处于十八周岁临界前后的犯罪人,宣告缓刑尚能保住学业、进入就业或参军的可能。各种类似情况,一人犯罪,全家忧虑,其敏感程度超过任何其他人。

  正因为数罪并罚后宣告缓刑太过敏感,所以必须慎之又慎。为防止缓刑适用不当引发不必要的麻烦,笔者认为,在目前的司法实务中应采取以下防范措施:第一,从程序上强化公开公正的力度,加强庭审中的数罪并罚适用缓刑的举证质证及充分的法庭辩论,增强庭审的透明度。第二,凡数罪并罚适用缓刑除法定的未成年人、孕妇和七十五周岁以上老年人犯罪案件可由合议庭、业务庭决定外,其他所有案件均应提交审判委员会讨论决定。第三,严格执行最高人民法院制发的《量刑指导意见》,严格、合理掌握数罪的量刑要求,严禁为了适用缓刑在对各罪量刑时有意识从轻处罚,从而降低总和刑,使之降至三年以下的现象,业务庭长、主管院长应当严格把关。第四,对于数罪并罚适用缓刑问题,应纳入纪检监察的监督范围,每案必查,有不良反映的重点督查,实行按季、半年、年度专项通报制度,促进数罪并罚宣告缓刑的过程、实务与原则把握置于公开监督的视线之内,以保证办案质量。

(作者单位:重庆市奉节县人民法院)