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执行救济制度之我见

崔照铭


内容提要：在执行活动中，由于多方面原因，执行瑕疵不可能完全消除，执行行为的违法或不当，难免发生损害当事人和利害关系人权益的情形，因此有损害就必须有救济，本文试从执行救济的理论和现行法律的有关规定入手，就重塑我国执行救济制度略作探讨。
执行是人民法院执行机构依照法律规定的程序，运用国家强制力依法采取执行措施，强制负有执行义务的公民、法人或其他组织完成一定义务，实现执行权利人权利的一种执法活动，由于执行行为的职权性和强制性，决定了其客体（执行标的）的不可抗辩性。但是执行活动实践中，由于多方面原因，执行瑕疵不可能完全消除，执行行为的违法或不当，难免发生损害当事人和利害关系人权益的情形，因此有损害就必须有救济，对执行程序中当事人和利害关系人权利的补救和保护，就是我们所说的执行救济。本文试从执行救济的理论和实践入手，就重塑我国执行救济制度略作探讨。
一、执行救济基本原理
执行救济，是指执行当事人或利害关系人因自己的合法权益受到执行法院违法或不当执行行为的侵害，依法请求采取保护和救济措施的法律制度。
透析执行救济概念，可以推出执行救济的四个构成要件。第一，执行法院实施了民事执行行为。执行救济是针对执行程序而设立的，没有执行程序，也就没有执行救济。第二，执行法院的执行行为具有违法性或不当性。执行法院的执行行为代表着国家意志，具有国家强制力，如果因为正当行使执行权，使债务人的财产减少或权利发生变更，则不存在救济问题，只有民事执行行为违法或不当才必须纠正，并对受害人采取补救措施。第三，当事人或案外人的合法权益受到损害。只有当事人或案外人合法权益受到执行行为侵害时，才有必要通过一定的程序予以救济，如果合法权益没有受到影响，则不存在救济的必要。第四，违法或不当执行行为与损害结果具有因果关系。只有当事人或案外人的损害是由于执行机关的违法或不当执行行为所造成，即违法或不当执行行为与损害结果之间存在因果关系时，才能采取纠正或补救措施。如果当事人或案外人损害是由于其他原因造成的，就不存在执行救济问题。
设置执行救济的目的，是对违法或不当执行行为所造成的消极后果进行补救，以保护受害者的合法权益。在执行过程中，违法或不当执行行为所造成的消极后果是双重的，它一方面侵害了当事人或案外人的合法权益，另一方面又损害了人民法院的执法权威，影响了执行效率。因此执行救济的实质就是通过纠正违法或不当执行行为，一方面对受侵害人的合法权益进行补救，另一方面是有效监督人民法院依法行使执行权，确保执行中的司法公正。
根据执行救济的内容不同，可以将救济的方法分为程序上的救济和实体上的救济两种。程序上的执行救济方法称为执行异议，即执行当事人或利害关系人对执行法院违反法定执行程序的执行行为不服，请求执行法院予以纠正的救济方法。实体上的救济方法称为异议之诉，即执行当事人或利害关系人对执行根据所载的实体权利义务关系或执行标的物有争议，向执行法院提出要求变更的诉讼请求，这是解决民事执行实体问题的救济方法。
二、我国现行执行救济制度评述
我国民诉法及最高院关于执行工作若干规定只确立了两种执行救济方法。一是案外人异议，二是执行回转。
案外人异议。按照民诉法第208条规定，案外人异议，是指执行过程中，没有参加执行程序的案外人对执行标的提出不同的意见，并主张独立的实体权利。根据规定，提起执行异议应当符合以下条件。第一，有权提出异议的主体，只能是案外人，即执行案件当事人以外的人。第二，必须是对执行标的提出异议，即认为对执行标的享有全部或部份所有权，或有其他足以排除强制执行的权利，如抵押权、留置权、典权、质权等。第三，案外人异议必须在执行程序开始后至执行程序终结前提出。案外人异议的救济程序是：案外人在执行过程中提出异议后，执行员应当依照法定的程序进行审查并作出处理。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准，中止执行。如果发现判决、裁定确有错误的，则按照审判监督程序处理。
执行回转，是指执行完毕后，由于据以执行的法律文书被撤销或变更，使已经被执行的财产的一部或全部归还义务人，使其恢复到执行程序开始的状况。就其实质而言，执行回转仍是执行活动，只是当事人地位发生了变化，原来的权利人成为义务人，原来的义务人成为权利人，这是对纠正执行根据有错误而导致执行工作失误的一种补救措施。按照有关法律规定，执行回转适用条件包括：（一）据以执行的法律文书被依法撤销或变更，即原执行依据所确定的权利义务失去了合法的依据；（二）确有执行回转的必要，即原义务人的财产部份或全部已被执行，权利人在执行根据被撤销或变更后拒不退还的；（三）执行回转的内容包括原有财产及原有财产的孳息。
我国的案外人异议制度和执行回转制度在纠正违法或不当执行行为，维护执行当事人及案外人合法权益上发挥了积极的作用，但这两种执行救济方法都属于实体上的救济，民诉法却规定了以程序救济方法实施，导致了适用上的困难和救济效果的发挥，执行回转制度经过最高院执行工作若干规定的完善后，已基本适应了实践操作的需要，目前问题较多的还是案外人异议制度。纵观我国目前的执行救济制度，存在以下几个突出问题。
（一）执行救济制度在立法设计上存在缺陷，未就程序上的救济方法与实体上的救济方法进行划分，特别是对程序上的违法或不当执行行为缺乏相应的救济规定，无法保护执行当事人在执行程序上的合法权益。即便案外人异议制度中有规定执行员应当依照“法定程序”进行审查，但何为“法定程序”，却始终未见相应法律规定。
（二）实体方面没有规定执行当事人的救济制度，以致执行当事人无法寻求救济。民诉法第208条规定了案外人可以寻求执行救济的途径，但作为直接受执行行为影响的执行当事人，其权益随时都可能因违法或不当执行行为而遭受侵害，法律却未规定相应的救济方法来保护其合法权益，显然是不合理的。
（三）案外人异议制度的救济措施欠周全，未能有效维护案外人的合法权益。主要表现是：（1）从规定看，案外人异议仅适用于命令交付特定物的案件，且若执行根据并无错误时，即便违法或不当执行行为给案外人造成侵害，案外人的损失也无法补救；（2）案外人对标的物提出异议，为实体上的争议，案外人应有权通过审判程序谋求救济，而现有法律却规定由执行员审查而不能通过诉请来维护实体权利，显然与诉权的基本理论相悖；（3）案外人异议必须向执行员提出，而执行员集执行与裁决异议为一身，难以发挥执行救济和矫正的作用；（4）如果执行根据有误，应按审判监督程序处理。但案外人的诉讼地位应如何定位？是否可以参加诉讼？法律没有明确规定。
综上所述，执行救济制度作为一项完整的法律制度在我国还仅仅是理论上的探讨，作为现实的执行救济存在突出的三个问题。一是没有规定程序上的救济制度，二是实体上没有规定执行当事人的救济制度，三是尽管有案外人异议制度的规定，但对案外人利益的法律保护还不够有力。
三、重塑执行救济制度的思考
从一些国家、地区的执行立法来看，设置执行救济制度都有一个共同的立场，即在程序设置上充分考虑到裁判公正的问题，以便于请求救济人能有机会获得有效的救济，而对于效率的追求，则是保证公正的前提下的另一目标。所以，在救济程序的设置上，保证救济公正是第一位的。为此，笔者认为，应吸收、借鉴国外民事诉讼法的合理之处，并结合我国的执行工作实践，重塑我国的执行救济制度，具体可以从以下几个方面考虑：
（一）改革现有的执行权运行机制，实现执行裁判权与实施权的分离。长期以来,执行裁判权与实施权高度集中于执行员一身,客观上容易造成执行权的滥用,引发“执行乱”现象的蔓延。因此重新正确划分和行使执行权,对于切实保障执行当事人合法权益，防止怠于和滥用执行权,防止司法腐败，保证执行队伍的高效廉洁有着十分重要的意义。为此，笔者建议,建立执行权分权运行制衡机制，实现执行裁判权与实施权的分离,确保裁判者的中立性。裁判者卷入执行事务，其裁判公正性会受到质疑，原因有二个，一是裁判者又是执行行为实施者，让其否定自己已为的执行行为有难度；二是即便裁判者不面临否定自己的尴尬，但对属于自己执行行为异议的裁判，会引发人们对这种程序的合理性的担心。因此实现执行裁决权与执行实施权分离的目的，是从体制上来保障执行救济制度的有效落实。
（二）设立程序上的执行救济。程序公正是执行公正的重要内容，由于缺少执行程序上的救济方法，执行当事人或利害关系人对执行程序上的违法或不当的行为缺乏有效的抗衡措施。执行员在审查案外人异议时，由于法律上没有设定具体的程序，仅凭个人主观判断进行裁判，难保司法公正。为此，笔者建议，在程序上，设立执行救济，具体方法如下：
1、赋予执行当事人的程序异议权。即执行当事人及利害关系人有权对执行法院违背执行程序的执行行为提出请求或异议。这里包含两个方面的内容。第一，是请求作为或不作为。即当事人或利害关系人认为执行法院应为一定行为，而执行法院没有作为，于是向执行法院提出申请，请求采取行为；或者认为执行法院不应为一定行为，在执行法院作出行为前，申请执行法院不作为。前者如权利人针对执行法院应适时向义务人发出执行通知书没有发出，请求执行法院及时发出；后者如义务人认为仲裁程序违法，申请执行法院裁定不予执行仲裁裁决等。第二，是申明异议。即执行当事人及利害关系人请求执行法院变更或撤销已为的执行行为的意思表示。这是对执行法院的执行行为不满，而请求变更该执行行为或者除去该执行行为效力的救济方法。如权利人对执行法院无法定原因而裁定中止、终结执行提出异议，或执行根据效力不及的案外人对执行法院实施的强制执行行为提出异议等等。
2、设立申请复议程序。即对于执行当事人或案外人的请求或声明异议，执行法院必须作出裁定，如果执行当事人或案外人对执行法院作出的裁定不服，可以在法定期限内以申请复议的方式申明态度，并继续请求救济。申请复议在形式上类似于上诉，但其处理的只是程序上的问题，在内容上与上诉存在本质的区别。
（三）设立实体上的执行救济。实体上的执行救济，是指债务人或案外人对于执行根据所载的权利义务关系或执行标的物有争议，而请求对实体法律关系进行裁判，以排除民事执行的救济方法，即异议之诉。根据提出救济的主体不同，异议之诉可分为债务人异议之诉和案外人异议之诉。
1、设立债务人异议之诉制度。所谓债务人异议之诉，是指债务人以排除执行根据的执行力为目的，而请求执行法院对当事人之间的实体法律关系进行裁判的救济方法。例如执行根据确定，债务人甲应偿还债权人乙货款5万元，甲找到乙给其写的收条，足以证明甲已将货款支付给乙，于是甲对乙提出诉讼，以排除原执行根据的效力。在该诉讼程序中，原告是债务人，被告是债权人。
债务人异议之诉，须有消灭或妨碍债权人请求权的事由发生。如因清偿、抵销、混同、和解、行使撤销权或解除权；申请执行的期限届满；债权债务转让；债务人对执行标的行使物上请求权等等。
2、设立案外人异议之诉制度。案外人异议之诉，又称第三人异议之诉，是指案外人对执行标的提出异议或主张权利，请求执行法院作出不得对该标的实施民事执行的判决的救济方法。例如：甲与乙存在债权债务关系，现甲根据判决请求拍卖乙的财产，以其所得清偿债权，此时，丙向法院提起诉讼，主张对该财产拥有所有权，不能以拍卖财产所得归还乙所欠债务，丙提起的诉讼就是案外人异议之诉。在该诉讼程序中，原告是对执行标的主张实体权利的案外人，被告则是执行根据的当事人。案外人提起异议之诉的主要情形有：一是对执行标的主张所有权或共有权；二是对执行标的享有担保物权；三是对执行标的主张用益物权。如认为执行行为妨害了其对执行标的的租赁权、开采权、承包经营权等。对于异议之诉的管辖问题，多数国家的执行立法都规定由执行法院管辖。由执行法院受理执行异议之诉，可以直接决定是否中止执行，在对异议之诉作出判决时，可以直接决定是否终结执行或变更执行，能及时保护案外人合法权益，提高执行效率。笔者认为，异议之诉应由债务人或案外人向执行法院提出，并由执行法院受理，但执行法院受理后应分别处理，即生效裁判系执行法院作出的，由执行法院审判；如果是上级法院二审、再审或委托法院作出的，则应作出中止执行的裁定并移送作出生效裁判的有关法院审判。异议之诉作为一个独立的、完整的诉讼程序，诉讼中的各方当事人均享有民诉法赋予的各项诉讼权利，并当然地有权就不服异议之诉所作裁判提出上诉。
(作者：山东省垦利县人民法院)


执法长官与公诉律师

何家弘

　　最高人民检察院在近日公布的《检察工作五年发展规划》中号召人们要“解放思想，大胆探索，积极推进检察改革”，并且提出了一些具体的措施和设想。笔者在美国留学期间曾经专门考察了美国的检察官制度并有所心得。现对美国检察官的职能及相关制度作一介绍。外国的东西，或为它山之石，或为前车之鉴，学之避之，均有裨益。

　　一、美国检察官职能的基本定位

　　美国是个“由许多政府组成的国家”，因此其检察系统也不可避免地具有分散制的特点。简言之，美国的检察系统是由联邦检察机构和各州的地方检察机构组成的。二者平行，相互之间并无隶属关系。

　　联邦检察机构包括联邦司法部中具有检察职能的部门和设在95个联邦司法管辖区的联邦检察官办事处，其基本职能是对违反各种联邦法律的行为进行调查并提起公诉。联邦检察长是联邦政府的首席检察官，同时也是联邦司法部长，即最高司法行政长官。每个联邦检察官办事处由一名联邦检察官领导，下设助理联邦检察官若干。他们是联邦检察工作的主要力量。

　　美国各州的地方检察系统主要由州检察长和州检察官组成。州检察长名义上是一个州的首席检察官，但是他们多不承担具体的公诉职能，也很少干涉各个州检察官办事处的具体事务。诚然，各州的情况并不完全相同。例如，在特拉华、阿拉斯加、罗得岛等州，检察长对刑事案件的公诉工作负有直接的责任，各个地区的检察官员都是他的助手。但是在俄亥俄、田纳西、怀俄明等州，检察长根本无权过问各地的检察工作。在大多数州，检察长与地区检察官之间往往保持一种咨询顾问性质的关系。

　　州检察官的司法管辖区一般以县为单位。但是在人口稀少的地区，其辖区也可能由几个县组成。州检察官是各州刑事案件的主要公诉人，通常也被视为所在县区的司法行政长官。一般来说，各地警察机关在刑事案件的调查中都会接受检察官的指导乃至指挥。在很多美国人的心目中，检察官就是本地区的司法长官，也可能称为执法长官更为合适，因为检察官当然不能凌驾于法官之上。美国各州检察官的称呼极不统一，有州检察官、地区检察官、县检察官、公诉律师、县公诉人、法务官、地区检察长等。这是美国各地的传统不同所导致的。

　　无论是联邦还是地方，每个检察官办事处只有一名检察官。联邦检察官是由总统任命的；地方检察官则多为当地居民选举产生的，少数为州长或州最高法院任命的。检察官办事处的工作人员一般都称为助理检察官，包括各个部门的首长。他们有职务和工资上的差别，但是没有“职称”上的差别。无论你是局长还是处长，都是“助检”。即使你升到了一个大型检察官办事处的二把手，你的官称也不过是“第一助检”。“助检”们是检察工作的主力军。此外，那些较大的检察官办事处还有两种辅助人员，一种是实习生，另一种叫“准法律工作者”。前者一般是法学院毕业班的学生，为了找工作而提前到办事处来当“助检”的“助检”。后者不是法学院的毕业生，没有律师资格，但是受过一定时间的法律职业培训(一般为两年，类似中国的大专毕业生)，他们的主要工作是为“助检”收集判例资料或起草法律文件等。他们不具有检察官的职权。

　　美国的检察官和助理检察官都必须是其所在州的律师协会的成员。换言之，在当地取得律师资格是从事检察工作的前提条件。在此有必要说明一句，美国的律师协会实际上是广义“律师”的行业组织，也许把它翻译成“法律工作者协会”更符合我们中国人的语言使用习惯，因为美国的法官和检察官都是其成员。

　　毫无疑问，美国检察官最主要的职能是代表当地人民对刑事被告人提起公诉。虽然检察官经常被称为一方土地的执法首脑，虽然他们可以指导甚至直接指挥执法人员的犯罪侦查活动，但那都是为提起公诉服务的，他们并没有中国检察官所具有的法律监督职能。在法庭上，检察官无权监督审判活动，他们只是与辩护律师地位平等的公诉律师。由此可见，虽然美国的检察官可以称为执法首长，但是对其职能的更准确定位还应该是公诉律师。

　　二、美国检察官职能的主要特点

　　美国检察官行使职能的基本模式是个人负责制。这有两层含义。第一，就每个检察官办事处(相当于中国的检察院)来说，无论是联邦的还是地方的，检察官都是绝对的“老板”，他有权决定办事处的一切问题。办事处负责的所有案件都以他的名义起诉。办事处的全部工作人员都是他的助手和“雇员”。当然在较大的办事处里，检察官不可能事无巨细地全部过问，但是他掌握着最终决定权。第二，就具体案件的工作而言，个人负责也是一项基本原则。无论承办案件的“助检”是“老将”还是“新兵”，他们都有权就案件的调查和起诉作出决定。当然，这些决定在必要时应得到检察官的同意。如果两名以上的“助检”同办一个案件，一般都有一人为“主办”，其他人为“协办”。总之，美国的检察工作是由个人决定和个人负责的，不是由集体决定和集体负责的。

　　个人负责制的优点是职责明确、效率较高，但是也容易为检察官职能行使过程中的独断性打开方便之门。在刑事案件的审判过程中，检察官的职权要受到法官和辩护律师的约束，当然无法独断专行，因此其独有权力主要表现在审判之前，包括罪行豁免权、起诉决定权和辩诉交易权。这三者既有区别，又有联系。


　检察官有权向那些有罪的证人签发罪行豁免书，保证他们不会因为作证所涉及的犯罪问题而被起诉，但是伪证罪和妨碍司法罪等除外。一般来说，这些人都是罪行较轻的罪犯，而且多为重要案件中的重要证人。

　　起诉决定权是美国检察官最重要的权力，
而且几乎是不受任何审查的。20世纪以来，美国的一系列判例都确认了检察官在刑事案件提起公诉问题时那种不得复议的独有权力。诚然，如果检察官决定起诉，那么审判就是对其决定的审查，因此其权力更集中地表现在不起诉的决定上。美国学者博顿·阿特金斯曾经指出：“然而，我想知道为什么一名检察官——比如说一名县检察官——有自由裁量权来决定不起诉，即使有明确的有罪证据。也许这在一定程度上是受政治的影响。而且，他不必向任何人说明其已经查明的案情和已经收集的证据，也不必向任何人说明他为何对法律作出如此解释，更不必向任何人说明为何在此困难的政策问题上采取这种立场。
”①

　　辩诉交易权是检察官另一项重要权力。所谓辩诉交易，就是检察官与刑事被告人或者其辩护律师经过谈判达成协议，由被告人承认有罪来换取较轻的罪名指控或刑罚。虽然被告人可以拒绝检察官的辩诉交易建议，但是被告人无权要求得到辩诉交易。从表面上看，这似乎是一种辩诉双方的平等权利，但它实质上是检察官的专有权力，因为是否进行辩诉交易，和哪个被告人进行辩诉交易，这只能由检察官来决定。在有多名被告人的共犯案件中，检察官可以根据自己的意愿决定同其中的某个被告人进行辩诉交易。而且，检察官的辩诉交易权是不受审查的，法官也不得干涉检察官和被告人的辩诉交易。只要被告人的认罪是自愿的，而且已经言明放弃陪审团审判的权利，那么法官就不再进行法庭调查和审判，直接按照检察官起诉的罪名判刑。这实际上等于由检察官来决定被告人是否有罪了。

　　美国的刑事司法系统负担过重，所以“选择性起诉”的原则已经被美国人所接受了。既然社会中的犯罪行为已经大大超过了刑事司法系统的承受能力，那么把某些犯罪截留在系统之外就是不可避免的了。至于哪些种类的犯罪、哪些犯罪人、以及哪些犯罪行为应该截留，这个问题只能由检察官决定。由于检察官具有极大的政治倾向性或者极易受政党势力的影响，所以当这种独断权力成为服务于一定政治目的的工具时人们也就不会感到惊奇了。

　　三、美国检察官职能的行使程序

　　美国数千个检察官办事处的规模相差非常悬殊。例如，笔者曾经访问过的位于芝家哥市的伊利诺斯州库克县检察官办事处有工作人员900多人；而美国有很多检察官办事处的工作人员数量都不足10人，最少的只有1人。这种状况严重地阻碍了美国整个检察系统的协调发展。

　　如前所述，美国检察官的基本职能是在刑事案件中代表当地人民提起公诉。那么人员多少不同，检察官办事处行使职能的程序和作法显然也有所不同。一般来说，小的检察官办事处没有工作人员的职能分工，大中型检察官办事处则有一定的职能分工。分工有两种基本模式，其一是纵向分工或程序分工；其二是横向分工或案件分工。前者属于“流水线”式的分工。检察官办事处的工作人员根据案件起诉工作的程序进行分工，不同的人负责不同阶段的工作，如受理案件、预审听证、大陪审团调查、审判、上诉等。后者是根据案件的种类进行的分工。这种分工可以有不同的层次，有的分工粗一些，有的分工细一些。例如，有的检察官办事处只把刑事案件分为重罪和轻罪两大类，分别由不同的助理检察官负责；还有的检察官办事处则进一步把重罪分为侵犯人身罪和侵犯财产罪，甚至细分为杀人罪、强奸罪、抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪等，分别由不同的助理检察官负责起诉。就多数检察官办事处来说，他们采用的是二者相结合的方式。


　前面提到的库克县检察官办事处的主要职能部门是刑事起诉局，下设三个处，分别负责轻罪起诉工作、重罪起诉工作和性犯罪起诉监督工作。轻罪起诉处下设预审听证科、未成年人犯罪科、交通违法科和轻罪复议科；重罪起诉处下设预审听证科、重罪复议科、大陪审团调查科、上诉科和特别救济科，并在其辖区内的4个法院各派驻一个起诉组，分别负责该法院的重罪起诉工作。此外，该检察官办事处还设有一个麻醉品局和一个特别起诉局。前者下设缉没处、预审听证处、审判处、夜晚麻醉品案件处、妨害排除处和一个跨司法管辖区的专项打击队；后者下设纵火案件起诉处、金融和政府诈欺案件起诉处、集团犯罪案件起诉处、团伙犯罪案件起诉处、公务廉正案件起诉处和选举案件起诉处。该检察官办事处的调查局则在各种疑难案件中协助起诉人员进行调查和收集证据，他们可以自己调查，也可以领导当地警员调查。这就是一种较有代表性的纵横结合的职能分工模式。

　　美国各州的刑事案件起诉程序也不完全相同，概括起来有两种基本模式，即大陪审团审查起诉模式和司法官预审听证模式。前者是传统的起诉程序。按照这种程序规定，检察官在掌握了犯罪的基本证据之后，要把案件提交由当地居民组成的大陪审团进行审查，并由大陪审团决定是否提起公诉。后者是一种简化的起诉程序。按照这种程序规定，检察官在掌握了犯罪的基本证据之后，要把案件提交法院中专门负责预审的法官或司法官进行审查，并决定是否应该提起公诉。大陪审团审查和预审听证的主要“设计”功能都是为了制约检察官的起诉决定权，以便减少检察官起诉决定中的独断性和不公正性。但是二者在实践中所真正发挥的作用并不大，特别是大陪审团。因为审查程序是由检察官启动的，而且起诉的对象、罪名、证据等都是由检察官一手决定的。在实践中，大陪审团反对检察官起诉意见的情况极为罕见。由于法律赋予大陪审团强制传唤证人等特殊权力，所以它们往往成了检察官手中获取证据的“特殊工具”。